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Inhaltsverzeichnis
I. Vorbemerkung
Zum 01.02.2001 ist die VOB 2000 in Kraft getreten. Die Änderungen
betreffen sowohl Teil A (Allgemeine Bestimmungen für
die Vergabe von Bauleistungen), Teil B (Allgemeine Vertragsbedingungen
für die Ausführung von Bauleistungen) als auch Teil
C (Allgemeine technische Vertragsbedingungen für Bauleistungen).
Im Folgenden sollen die Änderungen der VOB Teil A und
Teil B dargestellt und erläutert werden. Zudem ist auch
die Frage zu klären, ob die VOB 2000 tatsächlich
Novellierungen erfahren hat, die dem Baugewerbe bei der Durchsetzung
von Ansprüchen ein brauchbares Instrumentarium zur Verfügung
stellen.
II. VOB 2000 - Teil A
1. Allgemeines
Die VOB/A findet zwingend Anwendung bei öffentlicher
Ausschreibung von Bauleistungen (§ 3 VOB/A). Entspricht
der Gesamtauftragswert der Baumaßnahme bzw. des Bauwerks
mindestens dem Gegenwert von 5 Mio. Euro ohne Umsatzsteuer,
so sind die zusätzlichen Bestimmungen nach der EG-Baukoordinierungsrichtlinie
zu berücksichtigen (§ l a VOB/A). In diesem Falle
finden die §§ 97 ff. GWB (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen)
Anwendung. Diese Bestimmungen sehen ein generelles (auch gerichtliches)
Nachprüfungsverfahren vor. Es wurde hierauf bezogen am
Oberlandesgericht Düsseldorf für das Land Nordrhein-Westfalen
ein Vergabesenat eingerichtet.
Erreicht dagegen das Vergabevolumen nicht den Gegenwert von
5 Mio. Euro ohne Umsatzsteuer, so ist das Verfahren nach wie
vor einer gerichtlichen Überprüfung - jedenfalls
bis zum Zuschlag- nicht zugänglich. Rügt ein Teilnehmer
am Wettbewerb Verstöße zum Vergabeverfahren, so
ist er darauf reduziert, sich an die Nachprüfungsstellen
gemäß § 31 VOB/A zu wenden, die in der Bekanntmachung
und den Vergabeunterlagen mit Anschrift anzugeben sind. Eine
"Aussetzung" des Vergabeverfahrens findet währenddessen
nicht statt.
2. Änderungen der VOB/A
Im Folgenden werden lediglich Änderungen der VOB/A
erläutert, die Verfahren unterhalb des Schwellenwertes
von 5 Mio. Euro nach § l a VOB/A betreffen.
a) Öffnung der VOB/A für das elektronische Vergabeverfahren
Die überwiegende Anzahl der Änderungen der VOB/A
betrifft die Öffnung für das elektronische Vergabeverfahren.
Nach § 10 Nr. 5 Abs. 2 h VOB/A ist der Behörde die
Möglichkeit eröffnet worden, digitale Angebote und
Verfahren zu ihrer Ver- und Entschlüsselung zuzulassen.
Die hierauf bezogene Angabe muss das Anschreiben (Forderung
zur Angebotsabgabe) der Behörde nach § 10 Nr. 5
Abs. l VOB/A enthalten,
Nach § 21 Nr. l Abs. l Satz 2 VOB/A sind digitale Angebote
eines Bieters verschlüsselt einzureichen und mit digitaler
Signatur im Sinne des Signaturgesetzes zu versehen.
Es bleibt abzuwarten, inwieweit in Zukunft die Behörden
das elektronische Vergabeverfahren zulassen werden.
b) Inhalt der Leistungsbeschreibung und der Angebote
In § 9 Nr. l VOB/A wurden die Sätze 2 und 3 neu
eingefügt. Nach Satz 2 dürfen Bedarfspositionen
(Eventualpositionen) nur ausnahmsweise in die Leistungsbeschreibung
aufgenommen werden. Nach Satz 3 dürfen angehängte
Stundenlohnarbeiten nur in dem unbedingt erforderlichen Umfang
in die Leistungsbeschreibung aufgenommen werden.
§ 21 Nr. 3 VOB/A schreibt vor, die Anzahl von Nebenangeboten
oder Änderungsvorschlägen an einer vom Auftraggeber
in den Verdingungsunterlagen bezeichneten Stelle aufzuführen.
§ 21 Nr. 4 VOB/A bestimmt bei Preisnachlässen, die
ohne Bedingungen gewährt werden, diese an einer vom Auftraggeber
in den Verdingungsunterlagen bezeichneten Stelle aufzuführen.
Wird diese Vorgabe vom Bieter nicht berücksichtigt, so
ist nach § 25 Nr. 5 Satz 2 VOB/A der Preisnachlass nicht
zu werten.
Diese Änderungen sollen einer effektiven Bekämpfung
von Manipulation und Korruption im öffentlichen Auftragswesen
dienen. Es ist festzustellen, dass im zunehmenden Maße
über Bedarfspositionen Planungsdefizite kompensiert werden
sollen. Zudem besteht die Möglichkeit, über die
Bedarfspositionen Vergabeentscheidungen zu manipulieren.
Die Vorschrift des § 21 Nr. 4 VOB/A soll das Vergabeverfahren
einer größeren Transparenz zuführen.
Es bleibt abzuwarten, ob durch die zum 01.02.2001 in Kraft
getretenen Änderungen das vom Gesetzgeber gewünschte
Ziel erreicht werden kann. Hier sind zumindest nachhaltige
Zweifel anzumelden.
c) Wirtschaftlichstes Angebot
In § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A wurde eine Änderung
von Satz 2 vorgenommen. Danach kommen solche Angebote in die
engere Wahl, die unter Berücksichtigung rationellen Baubetriebes
und sparsamer Wirtschaftsführung eine einwandfreie Ausführung
einschließlich Gewährleistung erwarten lassen.
Unter diesen Angeboten soll der Zuschlag auf das Angebot erteilt
werden, das unter Berücksichtigung aller Gesichtspunkte,
wie z.B. Preis, Äusführungsfrist, Betriebs- und
Folgekosten, Gestaltung, Rentabilität oder technischer
Wert als das Wirtschaftlichste erscheint. Der niedrigste Angebotspreis
allein ist nicht entscheidend.
Hiermit wird noch einmal ausdrücklich klargestellt, dass
der niedrigste Angebotspreis nicht ohne weiteres zum wirtschaftlichsten
Angebot führt, welches den Zuschlag erhalten soll. Im
übrigen wird der Wortlaut des allgemeinen und entscheidenden
Zuschlagskriteriums der Formulierung des § 97 Abs. 5
GWB angepasst.
d) Informationspflichten des Auftraggebers
In § 22 Nr. 7 VOB/A wurde eine Einfügung vorgenommen.
Den Bietern und ihren Bevollmächtigten ist die Einsicht
in die Niederschrift und ihre Nachträge (Nr. 5 und 6
sowie § 23 Nr. 4 VOB/A) zu gestatten; den Bietern können
die Namen der Bieter sowie die verlesenen und die nachgereichten
Endbeträge der Angebote sowie die Zahl ihrer Änderungsvorschläge
und Nebenangebote nach der rechnerischen Prüfung mitgeteilt
werden. Nach AntragStellung hat dies unverzüglich zu
erfolgen. Die Niederschrift darf nicht veröffentlicht
werden.
Nach dem Wortlaut der bisherigen Regelung war nicht eindeutig,
ob den Bietern die Endsumme der Angebote vor oder nach der
rechnerischen Prüfung mitgeteilt werden kann. Die Mitteilung
der genannten Daten sind zudem nicht mehr im Ermessen des
Auftraggebers, sondern sie hat, wie sich aus dem neuen Satz
2 ergibt, auf einen entsprechenden Antrag hin unverzüglich
zu erfolgen.
Nach § 26 Nr. 2 VOB/A sind nunmehr die Bewerber und Bieter
im Falle der Aufhebung einer Ausschreibung unter Angabe der
Gründe auf Antrag schriftlich zu unterrichten.
Die schriftliche Unterrichtung wird jetzt auch durch §
27 Abs. 2 VOB/A für die nicht berücksichtigten Bewerber
oder Bieter vorgeschrieben.
Bei § 26 Nr. 2 VOB/A sowie § 27 Abs. 2 VOB/A geht
es wiederum um eine Klarstellung, Es empfiehlt sich für
nicht berücksichtigte Bewerber oder Bieter, die Behörde
schriftlich um Benennung der Gründe zu bitten.
e) Sicherheitsleistung
In § 14 Nr. 1 VOB/A wurde ein Satz 2 eingefügt.
Danach sollen bei beschränkter Ausschreibung
sowie freihändiger Vergabe Sicherheitsleistungen in der
Regel nicht verlangt werden.
Die Änderung beruht auf der wirtschaftspolitischen Überlegung,
die Auftragnehmer von liquiditätsbeeinträchtigenden
Sicherheitsleistungen zu entlasten. Da nach § 8 Nr. 3
Abs. 1 VOB/A bei beschränkter Ausschreibung oder freihändiger
Vergabe die Leistungsfähigkeit und damit auch die Liquidität
des Bieters ohnehin geprüft wird, wäre es überdies
widersprüchlich, Sicherheitsleistungen auch in diesen
Fällen anzufordern.
3. Resümee
Vorstehend wurden die wichtigsten Änderungen der VOB/A
dargestellt. Festzuhalten ist, dass bei Vergabeverfahren unterhalb
des Schwellenwertes von 5 Mio. Euro keine einschneidenden
Eingriffe vorgenommen wurden.
Es ist zwar zu begrüßen, wenn konkretisierende
Vorgaben zum Inhalt der Leistungsbeschreibung und der Angebote
gemacht werden. Ob damit der vom Gesetzgeber verfolgte Zweck
der effektiven Bekämpfung von Manipulation und Korruption
im öffentlichen Auftragswesen erreicht wird, ist anzuzweifeln,
Nach wie vor fehlt es an einer nachhaltigen Überprüfung
der vergebenden Behörde durch eine übergeordnete
und neutrale Institution. Bei den nach § 31 VOB/A vorgesehenen
Nachprüfungsstellen handelt es sich lediglich um Fach-
und Rechtsaufsichtsbehörden, die als vorgesetzte Dienststellen
der vergebenden Behörde regelmäßig kein nachhaltiges
Interesse haben, bei Fehlern im Vergabeverfahren und sich
abzeichnenden "Unstimmigkeiten" geeignete und ggf.
drastische Maßnahmen zur Erhaltung der Chancengleichheit
zu ergreifen.
Hier wäre den Bietern unter Umständen schon dann
geholfen, wenn die Beschwerde bei einer Nachprüfungsstelle
nach § 31 VOB/A aufschiebende Wirkung hätte und
das Vergabeverfahren somit erst nach Klärung der Sach-
und Rechtslage fortgesetzt werden könnte. Dann wäre
die vorgesetzte Dienststelle schon aus wirtschaftlichen Gründen
gehalten, unverzüglich im Sinne der Chancengleichheit
für die Bieter tätig zu werden.
Derzeit aber kann die Vergabestelle auch bei anhängigen
Beschwerdeverfahren den Zuschlag an einen Bieter erteilen
und den - möglicherweise zu Unrecht übergangenen
- Mitkonkurrenten darauf verweisen, das Vergabeverfahren sei
nunmehr abgeschlossen, In diesem Fall ist der nicht berücksichtigte
Bewerber auf sog. sekundären Rechtsschutz verwiesen;
er kann dann allenfalls noch Schadensersatzansprüche
geltend machen. Den Zuschlag wird er jedenfalls nicht mehr
erhalten.
III. VOB 2000 - Teil B
1. Allgemeines
Die VOB/B wurde im Rahmen der VOB-Novelle nur teilweise
überarbeitet, es kam lediglich zu 10 sehr kleinen Änderungen.
Diese beziehen sich im wesentlichen auf Notwendigkeiten, bedingt
durch die Einführung der Insolvenzordnung als Ersatz
für die Konkurs- und Vergleichsordnung sowie durch die
Ersetzung des Diskont- und Lombardsatzes anlässlich der
Einführung des Euro. Überdies kam es zu einigen
Klarstellungen, die aufgrund der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
veranlasst waren.
2. Änderungen der VOB/B
a) Vergütung
Der Vorschrift des § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B wurde ein
dritter Satz angefügt, Dieser hat folgenden Wortlaut:
"Soweit dem Auftragnehmer eine Vergütung zusteht,
gelten die Berechnungsgrundlagen für geänderte oder
zusätzliche Leistungen der Nr. 5 oder 6 entsprechend."
Nach § 2 Nr. 8 Abs. l VOB/B werden Leistungen, die der
Auftragnehmer ohne Auftrag oder unter eigenmächtiger
Abweichung vom Auftrag ausführt, grundsätzlich nicht
vergütet. Hiervon macht § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B zwei
Ausnahmen. Dem Auftragnehmer steht eine Vergütung zu
- wenn der Auftraggeber die Leistungen nachträglich anerkennt
(Satz l),
- wenn die Leistungen für die Erfüllung des Vertrages
notwendig waren, dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers
entsprachen und ihm unverzüglich angezeigt wurden (Satz
2).
Der neu eingefügte Satz 3 in § 2 Nr. 8 Abs. 2VOB/B
stellt nunmehr klar, dass für die Berechnung dieser zusätzlichen
Vergütung auf § 2 Nr. 5 oder 6 VOB/B zurückzugreifen
ist. Dieses war bereits nach der bisherigen Rechtslage im
Wege der Auslegung geboten, da nach § 2 Nr. 8 Abs. 2
VOB/B als vergütungspflichtige Leistungen sowohl zusätzliche
als auch geänderte Leistungen in Betracht kommen. Es
handelt sich daher um eine Festschreibung der Auslegung.
b) Ausführung
§ 4 Nr. 8 Abs. l VOB/B wurde ein dritter Satz angefügt.
Erbringt der Auftragnehmer ohne schriftliche Zustimmung des
Auftraggebers Leistungen nicht im eigenen Betrieb, obwohl
sein Betrieb darauf eingerichtet ist, kann der Auftraggeber
ihm eine angemessene Frist zur Aufnahme der Leistungen im
eigenen Betrieb setzen und erklären, dass er ihm nach
fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag entziehe (§
8 Nr. 3 VOB/B).
Nach § 4 Nr. 8 Abs. l VOB/B hat der Auftragnehmer die
Leistungen im eigenen Betrieb durchzuführen (Subunternehmerverbot).
Der angefügte Satz 3 hält nunmehr fest, unter welchen
Voraussetzungen der Auftraggeber bei der Verletzung der Eigenleistungsverpflichtung
kündigen kann.
§ 4 Nr. 10 VOB/B wurde neu eingefügt. Dort heißt
es: "Der Zustand von Teilen der Leistung ist auf Verlangen
gemeinsam vom Auftraggeber und Auftragnehmer festzustellen,
wenn diese Teile der Leistung durch die weitere Ausführung
der Prüfung und Feststellung entzogen werden. Das Ergebnis
ist schriftlich niederzulegen."
Bei der Zustandsfeststellung nach Nr. 10 geht es grundsätzlich
um eine Vorbereitung der späteren endgültigen Abnahme.
Dem können die Vertragsparteien im Vereinbarungsweg durchaus
eine weitere Bedeutung beimessen. Letztlich stellt sich diese
Regelung für den Auftragnehmer vorteilhaft dar.
c) Verhinderung und Unterbrechung der Ausführung
§ 6 Nr. 2 Abs. l a VOB/B wurde neu gefasst. Danach
wurde klargestellt, dass die Ausführungsfristen zu verlängern
sind, soweit die Behinderung durch einen Umstand aus dem Risikobereich
des Auftraggebers verursacht ist.
Nach dem bisherigen § 6 Abs. 2 Nr. l a VOB/B wurden Ausführungsfristen
u.a. bei Behinderung verlängert, die auf einen "vom
Auftraggeber zu vertretenden Umstand" zurückgehen.
Entgegen dem Wortlaut hielt hier die Rechtsprechung allerdings
ein Verschulden des Auftraggebers nicht für erforderlich;
statt dessen genügt es, wenn der die Bauzeit auslösende
Umstand aus dem Risikobereich des Auftraggebers stammt. Die
Neuregelung der Vorschrift passt sich somit an die Rechtsprechung
an.
d) Verteilung der Gefahr
Zu § 7 Nr. l VOB/B wurde eine Worteinfügung vorgenommen.
Danach besteht der Anspruch des Auftragnehmers nach §
6 Nr. 5 VOB/B nicht nur bei Beschädigung oder Zerstörung
der Werkleistung durch höhere Gewalt, Krieg und Aufruhr,
sondern auch bei anderen objektiv unabwendbaren vom Auftragnehmer
nicht zu vertretenden Umständen.
Dieses galt aber ebenfalls bereits nach bisheriger Rechtsprechung.
Es handelt sich somit wieder um eine Klarstellung, die aufgrund
der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs notwendig wurde.
e) Kündigung durch den Auftragnehmer
Nach § 8 Nr. 2 Abs. l VOB/B kann der Auftraggeber den
Vertrag kündigen, wenn der Auftragnehmer seine Zahlungen
einstellt oder das Insolvenzverfahren bzw. ein vergleichbares
gesetzliches Verfahren beantragt oder ein solches Verfahren
eröffnet wird oder dessen Eröffnung mangels Masse
abgelehnt wird.
Hierbei handelt es sich um eine Anpassung an die geänderte
Gesetzeslage zum Insolvenzverfahren.
f) Abnahme
Der bisherige Buchstabe b des § 12 Nr. 2 VOB/B wurde
gestrichen. Es handelt sich diesbezüglich um eine Folgeänderung.
Die bisher in § 12 Nr. 2 b VOB/B geregelte technische
Teilabnahme wurde zu Gunsten des neuen § 4 Nr. 10 VOB/B
gestrichen.
g) Zahlung
§ 16 Nr. 2 Abs. l Satz 2 VOB/B wurde geändert.
Vorauszahlungen sind, sofern nichts anderes vereinbart wird,
mit l % über dem Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität
der Europäischen Zentralbank zu verzinsen.
Hier geht es um eine Änderung durch Anpassung an die
Lombardsatzüberleitungsverordnung vom 18.12.1998. Derzeit
beträgt der Satz der Spitzenrefinanzierungsfazilität
5,75%. Der Monatsbericht wird im Internet unter www.bundesbank.de
veröffentlicht.
§ 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B hat ebenfalls eine Änderung
erfahren, Zahlt der Auftraggeber bei Fälligkeit nicht,
so kann ihm der Auftragnehmer eine angemessene Nachfrist setzen.
Zahlt er auch innerhalb der Nachfrist nicht, so hat der Auftragnehmer
vom Ende der Nachfrist an Anspruch auf Zinsen in Höhe
von 5% über dem Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität
der Europäischen Zentralbank, wenn er nicht einen höheren
Verzugsschaden nachweist. Außerdem darf er die Arbeiten
bis zur Zahlung einstellen.
Derzeit ergibt sich somit ein Zinssatz von 10,75% bei Verzug.
Mit der Änderung des § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B wurde
daher der Verzugszins bei Zahlungsverzug spürbar angehoben.
Die
Änderungen sollen der Beschleunigung fälliger Zahlungen
dienen. Insoweit ist ein Zusammenhang mit dem zum 01.05.2000
eingeführten Gesetz zur Beschleunigung fälliger
Zahlungen, dort den §§ 284 Abs. 3, 288 Abs. 1 BGB,
zu sehen (vgl. Wirtschaft im Dialog. 2/2000, S, 39 ff).
3. Resümee
Die 10 Änderungen der VOB/B sind lediglich als marginal
zu bezeichnen. Abgesehen von der Anhebung des Verzugszinssatzes
handelt es sich im wesentlichen nur um Anpassung an eine geänderte
Gesetzeslage sowie bereits vorhandene Rechtsprechung.
Eine wesentliche Verbesserung der Position von Baufirmen,
die tagtäglich mit der VOB/B umgehen, ist hiermit nicht
verbunden. Die gewünschte umfassende Änderung unter
Berücksichtigung von Belangen der in der Abwicklung von
Bauverträgen beteiligten Personen und Firmen ist nicht
erfolgt.
IV. Fazit
Weder die Änderungen der VOB - Teil A noch diejenigen
der VOB - Teil B führen zu einer einschneidenden Veränderung
der bisherigen Rechtslage in dem angekündigten Sinne,
nämlich die Möglichkeiten der Anspruchsdurchsetzung
für die am Bau beteiligten Firmen nachhaltig zu verbessern.
Epochal ist lediglich die "Firmenbezeichnung" VOB
2000. Inhaltlich betrachtet bleibt das Regelwerk hinter dem
"großen" Namen sozusagen um "Dimensionen"
zurück.
Die VOB 2000 kann daher nicht einmal ansatzweise als Jahrhundertwerk
bezeichnet werden. Statt dessen lässt sie praktisch alle
Wünsche offen. Es bleibt zu hoffen, dass kurzfristig
die erforderlichen Korrekturen vorgenommen werden. Hier ist
es Aufgabe der Wirtschaft, Unternehmen und Verbände,
nachhaltig auf den Verordnungsgeber einzuwirken und die Missstände
offenzulegen.
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