Von Frank Dierker, RA und Fachanwalt für Verwaltungsrecht, Frechen

Thema: "Baurecht"

erschienen im AOK-Business-Manager 4.00

von Rechtsanwalt Frank Dierker, Rechtsanwälte Dr. Höser & Partner

Das private Baurecht ist eine Spezialmaterie des Zivilrechts. Für die in der Praxis täglich hiermit befassten Unternehmen ist diese kaum noch durchschaubar. Es werden daher bereits Fehler während der Angebotsphase gemacht. Diese setzen sich fort über den Vertragsabschluß bis hin zur Legung der Schlussrechnung. Die Folge ist dann, dass Werklohnansprüche des Unternehmers nur noch mit äußersten Schwierigkeiten oder gar nicht mehr durchgesetzt werden. Dieses gilt insbesondere dann, wenn es zu inhaltlichen Änderungen des Auftrages (vgl. § 2 Nr. 5 VOB/B), Zusatzleistungen (vgl. § 2 Nr. 6 VOB/B) oder Anschlussaufträgen kommt.
Die nachfolgenden Ausführungen sollen dazu dienen, Fehlerquellen zu erkennen und Fehler zu vermeiden. Dieses, um die Vergütungsansprüche - soweit möglich - abzusichern.

I.
Grundzüge

1. BGB und VOB/B

Das Werkvertragsrecht des BGB kommt bei Bauverträgen immer zur Anwendung, wenn keine ergänzenden oder zusätzlichen Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbart sind oder aber die VOB/B als Allgemeine Geschäftsbedingung des Baugewerbes.
Die VOB/B ergänzt das Werkvertragsrecht der §§ 631 ff. BGB und ersetzt es nur dort, wo in der VOB/B speziellere Regeln vorhanden sind. Schweigt die VOB/B, muss auf das BGB zurückgegriffen werden, z.B. bei der Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung.

2. Erfolgsorientierung

Das Baurecht befasst sich mit den Rechtsverhältnissen, die bei der Herstellung von Bauwerken auftreten zwischen den Baubeteiligten. Es ist deshalb erfolgsorientiert.
Geschuldet ist die rechtzeitige, vertragsgemäße (vgl. § 1 VOB/B) und damit mangelfreie Erstellung eines Bauwerks zum Fertigstellungszeitpunkt. Alle rechtlichen Überlegungen müssen sich daran orientieren, dass der Erfolg geschuldet ist, aber in der Regel nicht der Weg zum Erfolg. Ohne besondere Vereinbarung kann also nicht vorgeschrieben werden, wie gebaut und mit welcher Organisation gebaut wird. Im VOB/B-Vertrag kann bei erkennbarer Mangelhaftigkeit bereits während der Ausführung eingegriffen werden (vgl. § 4 Nr. 7 VOB/B).

3. Abnahme

Dreh- und Angelpunkt der die Rechtsprechung hauptsächlich beschäftigenden
Gewährleistungs- und Vergütungsansprüche ist die Abnahme, die noch behandelt werden wird. Der Erfolg des Vertrages wird zum Zeitpunkt der Abnahme geschuldet, die Abnahme löst im BGB-Vertrag die Fälligkeit des Werklohnes aus und setzt den Beginn der Verjährungsfristen. Die Abnahme entscheidet, wer die Beweislast für die Mangelfreiheit des Werkes hat und meist auch, wer für Beschädigungen des Werkes einzustehen hat.

II. Vertragsschluss

1. Der BGB-Bauvertrag

Der BGB-Bauvertrag kommt regelmäßig nach Durchlaufen folgender Stufen zum Abschluss:
Der Auftraggeber übergibt dem Auftragnehmer eine Planung oder ein Leistungsverzeichnis, zumindest eine Beschreibung seiner Vorstellungen, mit der Bitte, ein Angebot über die beschriebenen oder aus dem Plan zu ziehenden Leistungen zu machen.
Anschließend gibt der Auftragnehmer ein Angebot ab. Der Bauherr erteilt einem Anbieter den Auftrag, d.h. er nimmt das Angebot an.

a) Häufige Probleme bei Vertragsschluss

Der Bauherr übersendet einem Bauunternehmer zur Abgabe eines Angebotes
Leistungsverzeichnisse, erteilt dann nach Eingang der Angebote den Auftrag z.B. in einer der nachfolgenden Varianten:
- Ich erteile den Auftrag unter Berücksichtigung eines Abzuges von 5 % bzw. unter Berücksichtigung eines Skontos unter folgenden Zahlungsbedingungen.
- Ich erteile den Auftrag unter Gewährleistungseinbehalt von 5 %, ablösbar durch Bankbürgschaft.
Reagiert der Unternehmer hierauf nicht, sondern beginnt mit dem Vollzug des Vertrages, so nimmt er diese Bedingungen nach § 151 BGB an. Sofern also das Schreiben des Bauherrn auf ein Angebot des Unternehmers Zusätze enthält, ist diesem besondere Aufmerksamkeit zu widmen. Reagiert der Unternehmer nämlich nicht, so können diese zum Vertragsinhalt werden. Insbesondere bei Zusätzen, die nicht tragbar sind, muss also sofort reagiert werden.

b) Der mündliche Vertrag und seine Probleme

Bauverträge können auch mündlich abgeschlossen werden. Probleme ergeben sich dann bei dem gerichtlichen Beweis des Abschlusses und des Inhaltes des mündlichen Vertrages oder der mündlichen Vertragsänderung mit der Folge von unbefriedigenden Beweislastentscheidungen zu Lasten des Unternehmers.
Wenngleich es heutzutage kaum noch vorkommt, dass Bauverträge lediglich mündlich abgeschlossen werden, so gilt dieses nicht bezogen auf Änderungen des Vertrages. Auf der Baustelle selbst werden regelmäßig von Seiten des Auftraggebers Änderungen angeordnet oder auch Zusatzleistungen abgefordert. Wird dieses nicht schriftlich festgehalten, so hat der
Unternehmer erhebliche Beweisschwierigkeiten.
Bei einer streitigen Auseinandersetzung bestreitet der Bauherr fasst immer, dass er Änderungen des Auftrages oder gar Zusatzaufträge erteilt hat. Nach den zu beachtenden Kriterien der Rechtsprechung hat dann der Unternehmer zu beweisen, dass dieses nicht stimmt. Hierbei reicht nicht nur eine allgemein gehaltene Angabe an, sondern es muss unter Benennung des genauen Tages - zumindest aber der Kalenderwoche - und der näheren Umstände der Beweis erbracht werden. Dieser Beweis kann regelmäßig nur durch Zeugen erfolgen.
Da der Firmeninhaber selbst als Partei des Verfahrens nicht als Zeuge in Betracht kommt, kann dieser daher nur auf Mitarbeiter zurückgreifen. Erinnern sich die Mitarbeiter dann in einem Gerichtstermin - der möglicherweise erst zwei Jahre nach Durchführung der Baumaßnahme stattfindet - nicht mehr genau an die näheren Umstände, so ist der Beweis nicht gelungen.
Die zusätzlichen Leistungen sind dann kaum noch durchsetzungsfähig. Der Unternehmer ist in diesem Falle auf Hilfskonstruktionen wie z.B. die Geschäftsführung ohne Auftrag (vgl. §§ 677 ff. BGB) oder aber die ungerechtfertigte Bereicherung (vgl. §§ 812 ff. BGB) bzw. § 2 Nr. 8 VOB/B verwiesen.
Dem Auftragnehmer ist daher dringendst anzuraten, Änderungen gegenüber dem ursprünglichen Vertragsinhalt festzuhalten und vom Auftraggeber vor Ausführung der Arbeiten schriftlich unterzeichnen zu lassen. Sind Zusatzaufträge nach § 2 Nr. 6 VOB/B betroffen, so ist hiermit der Hinweis zu verbinden, dass sich wegen der Weiterungen Mehrvergütungsansprüche ergeben.

c) Vertretung beim Vertragsabschluß

Der Auftraggeber wie der Auftragnehmer können sich beim Vertragsabschluß vertreten lassen (vgl. §§ 164 ff. BGB). Auch beim Bauvertrag ist diese Regel zu beachten. Der Vertreter kann nur dann für den Auftraggeber einen Vertrag abschließen, wenn er
- namens des Bauherrn auftritt,
- in Vollmacht des Bauherrn handelt.
Regelmäßig ergeben sich hier Probleme, wenn der Bauherr von einem Architekten vertreten ist. Viele Bauprozesse werden darum geführt, ob der Architekt wirksam für den Bauherren Verträge abschließen konnte. Dies ist nämlich nur dann unproblematisch, wenn dem Architekten umfassende Vollmacht für alle Willenserklärungen im Zusammenhang mit der Errichtung des Bauwerkes erteilt wurde. Meist ist dies nicht der Fall, so dass der Architekt nur die sogenannte "originäre Architektenvollmacht" besitzt. Diese ist eng auszulegen und umfasst in der Regel lediglich die Vergabe untergeordneter Zusatzleistungen, Anerkennung von Stundenlohnzetteln ohne Anerkennung der Vergütungspflichtigkeit, Mängelrügen und Weisungen bautechnischer Art und zur vertragsgemäßen Erbringung der Leistung, die bautechnische Abnahme und andere Willenserklärungen vertraglich vergleichbarer Bedeutung. Somit sollte aus Gründen der Rechtssicherheit - zumindest auch - der Auftraggeber von Weiterungen des Leistungsumfanges und sich hieraus ergebenden Mehrvergütungsansprüchen in Kenntnis gesetzt und um schriftliche Bestätigung gebeten werden. Ansonsten besteht die Gefahr, dass der Auftraggeber zutreffend darauf verweist, sein Architekt/Bauleiter sei zur Abgabe rechtsgeschäflicher Erklärungen nicht befugt; eine wirksame Beauftragung liege nicht vor.
Also ist auch hier besondere Vorsicht geboten. Sollte bereits bei Abschluss des Vertrages der Bauherr von einem Architekten vertreten sein, so ist anzuregen, dass der Umfang der Vertretungsmacht genau im Vertrag festgehalten wird.
Entsprechend ist zu verfahren, wenn - insbesondere bei größeren Baumaßnahmen - ein Bauleiter vor Ort eingesetzt wird.

2. Der VOB-Bauvertrag

Grundsätzlich unterliegt der VOB-Bauvertrag denselben Rechtsprinzipien wie der BGBVertrag.
Wie der BGB-Bauvertrag ist der VOB-Vertrag ein Werkvertrag und damit auf die Herbeiführung eines Erfolges ausgerichtet. Die Regeln der §§ 631 ff. BGB werden aber nach Einbeziehung der VOB/B bzw. VOB/C durch deren Regeln ergänzt, abgewandelt, präzisiert oder ersetzt. Die VOB/B enthält Regeln für typische Bauabläufe und auch für häufige Abweichungen vom üblichen Ablauf.
Grundsätzlich ist zu sagen, dass die VOB denjenigen schützt, der sie kennt, dagegen allerdings denjenigen bestraft, der sie nicht kennt. Schon aus diesem Grunde ist für jeden im Baugewerbe tätigen Unternehmer die Kenntnis der VOB von erheblicher Bedeutung.

a) Die Einbeziehung der VOB/B

Die VOB/B wird nicht automatisch Vertragsgegenstand, sondern muss in den zu
schließenden Vertrag ausdrücklich einbezogen werden. Schließt ein Unternehmer mit einem
Bauherren, der nicht fachkundig ist, einen Werkvertrag, so ist die allgemeine Bezugnahme,
die VOB/B sei vereinbart, nicht ausreichend. Hier ist es erforderlich, dass der Gesetzestext
der VOB/B dem Auftraggeber zur Kenntnis gebracht wird. Aus Gründen der Beweissicherung
sollte der Text der VOB/B dem Vertrag beigefügt werden.
Ebenso ist es möglich, die VOB/B in den Geschäftsräumen auszuhängen, so dass
jedermann diese einsehen kann. Dieses ist aber nur dann ausreichend, wenn der
Auftraggeber die Vertragsverhandlungen in den Geschäftsräumen der Firma geführt hat. Aus
Gründen der Rechtssicherheit ist auch hier zu empfehlen, den Text der VOB/B dem Vertrag
beizufügen bzw. diesen zu überreichen.
Das Angebot, die VOB/B zuzuschicken oder im Büro einsehen zu lassen, genügt nicht.
Ebenso muss vor bzw. während Vertragsabschluß die VOB/B einbezogen werden. Eine
nachträgliche Übersendung bzw. ein Hinweis in Lieferscheinen, Stundenlohnzetteln,
Rechnungen oder gemeinsamen Protokollen (wie bei der Abnahme) genügt grundsätzlich
nicht. Die nachträgliche Einbeziehung der VOB bedarf eines Änderungsvertrages.
Ist der Bauherr durch einen Architekten vertreten, so reicht der Verweis, die VOB/B sei
Vertragsinhalt, aus. Auch reicht der einfache Hinweis aus, wenn der Vertragspartner
Kaufmann ist oder aus der Baubranche stammt oder sonst im Baubereich bewandert ist.
Hier rechnet die Rechtsprechung dem Bauherren die Kenntnisse seines sachkundigen
Vertreters zu.

b) Zusatzbedingungen zur Ausfüllung der VOB

Eine Vereinbarung der VOB als Ganzem steht nicht entgegen, wenn "besondere" oder
"zusätzliche" Vertragsbedingungen vereinbart werden, die erforderlich sind, um die
Regelungen der VOB auszufüllen, etwa die konkrete Vereinbarung von Vertragsstrafen nach
§ 11 VOB/B.
Zu beachten ist bei Vertragsstrafenklauseln allerdings, dass diese angemessen sein
müssen. Nach einschlägiger Rechtsprechung ist eine Vertragsstrafenklausel dann wirksam,
wenn sie sich über eine Summe von über etwa 0,2% bis 0,3% der Auftragssumme pro
Werk/Arbeitstag verhält und eine Obergrenze von maximal 10 % der Auftragssumme
bestimmt wird.
Werden durch die "besondere" oder "zusätzliche" Vertragsbedingungen Einschränkungen zu
Lasten einer Partei vorgenommen, die das ausgewogene Gefüge der VOB stören, so führt
dieses dazu, dass die Regelung unwirksam ist. Es seien hier folgende Beispiele genannt:
Ø Ausschluss des Anspruchs des Auftragnehmers auf Preisänderung nach § 2 Nr. 3 bis
7 VOB/B,
Ø Vereinbarung der Haftung des Auftragnehmers trotz Bedenkenanmeldung gemäß § 4
Nr. 3 VOB/B,
Ø Ausschluss des Rechts auf Vergütung im Falle der Kündigung durch den
Auftraggeber nach § 8 Nr. 3 VOB/B,
Ø Abnahme generell erst nach Fertigstellung des Gesamtobjektes oder bei Übergabe
an den Käufer oder Abnahme erst länger als 6 Wochen nach Fertigstellung des
Gewerkes,
Ø Eingriff in die Zahlungsmodalitäten nach § 16 Nr. 3 Abs. 2 bis 6 VOB/B. insbesondere
Vereinbarung von Abschlagszahlungen nicht in voller Höhe nach § 16 Nr. 1 VOB/B.
Zur letztgenannten Regelung ist beliebt die 90 %-Klausel. Diese ist jedoch unwirksam, wenn
hiermit nicht die Verpflichtung des Auftraggebers korrespondiert, nach § 17 Nr. 6 Abs. 1
VOB/B in Höhe des Einbehaltes Sicherheit zu leisten (vgl. BGH NJW 1990, 2384).
Verwendet der Auftraggeber eine unwirksame 90 %-Klausel, so bedeutet dieses im
Ergebnis, dass der Unternehmer Abschlagsrechnungen in voller Höhe verlangen kann.
Ebenso kann der Auftragnehmer sich dann auf die Unwirksamkeit sämtlicher Vorschriften
der VOB berufen, die ihn benachteiligen. Dieses dürfte in solchen Fällen sich auch auf § 16
Nr. 3 Abs. 1 VOB/B beziehen, wonach die Schlusszahlung erst 2 Monate nach Zugang der
Schlussrechnung fällig wird.
Anzumerken ist jedoch, dass sich der Unternehmer nur auf die Unwirksamkeit der
Bestimmungen eines Vertrages berufen kann, wenn dieser vom Auftraggeber gestellt wurde.
Werden die Vertragsunterlagen des Bauunternehmers zum Vertragsinhalt gemacht, so kann
er hieraus selbstverständlich keine positiven rechtlichen Folgen für sich herleiten. Dieses
Recht steht dann jedoch dem Bauherren zu.

c) Bedeutung und Einbeziehung der VOB/C

Teil C der VOB enthält die allgemeinen technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen;
sie sind durchweg als DIN-Normen ausgestaltet. Wird ein VOB/B-Vertrag geschlossen,
werden diese Vorschriften nach § 1 Nr. 1 Satz 2 VOB/B Vertragsgegenstand, ohne dass es
noch einer ausdrücklichen Einbeziehung bedürfte.
Die VOB/C hat über den VOB/B-Vertrag hinaus Bedeutung. Sie und auch die sonstigen DINNormen
werden häufig dem Sachverständigen und dem Gericht eine Richtlinie für die
Beurteilung der Einhaltung der "allgemein anerkannten Regeln der Technik" bieten, auch
wenn die VOB/C nicht ausdrücklich vereinbart ist.

III. Bauvertragstypen

1. Praxisgebote

Ø Achten Sie darauf, ob der Vertrag nach BGB oder nach VOB abgewickelt werden
soll.
Ø Bei einem schriftlich geschlossenen Bauvertrag sollte sich aus der Urkunde ergeben,
welcher Bauvertragstyp (z. B. Einheitspreis-, Pauschalpreis- oder
Stundenlohnvertrag) zustande gekommen ist.
Ø Jede Vermengung oder Unklarheit sollte vermieden werden.
Ø Gerade die Frage, ob ein Einheitspreis- oder Pauschalpreisvertrag zustande kommen
soll, muss allein aus der Urkunde eindeutig beantwortbar sein.

2. Bedeutung für die Abrechnung nach §§ 14, 16 VOB/B oder bei einem BGBBauvertrag

Der Einheitspreisvertrag wird anders abgerechnet als der Pauschalvertrag und weiter der
Stundenlohnvertrag. Eine Abschlagszahlungspflicht ohne besondere Vereinbarung gibt es
nur bei Einbeziehung der VOB/B für Verträge, die vor dem 01.05.2000 abgeschlossen
wurden. Beginnend mit dem genannten Zeitpunkt greift zugunsten der Auftragnehmer der
neu eingeführte § 632a BGB. Danach besteht das Recht, auch bei Bauverträgen ohne
Vereinbarung der VOB - also "reinen" BGB- Bauverträgen - Abschlagszahlungen zum
Baufortschritt zu fordern.

3. Der Einheitspreisvertrag

a) VOB/B-Vertrag

Zu beachten sind die Voraussetzungen für die Fälligkeit der Schlussrechnung. Es ist
folgendes zu überprüfen:
Ø Abnahme der Werkleistung (vgl. § 12 VOB/B, es sei denn, der Vertrag ist gekündigt),
Ø Rechnungsstellung nach §§ 14, 16 VOB/B (auch bei Kündigung),
Ø Prüfbarkeit der Rechnung nach § 14 VOB/B,
Ø Ablauf der Prüfungsfrist nach § 16 Nr. 3 VOB/B von 2 Monaten bei Schlussrechnung.
Die Prüfbarkeitskriterien für die Rechnung bestimmen sich unmittelbar aus § 14 VOB/B.
Besonders bedeutsam ist hier das Aufmass. Ohne Aufmasse ist die Rechnung grundsätzlich
nicht prüffähig, wenn es auch generelle Prüfbarkeitskriterien nach der Rechtsprechung nicht
gibt.

b) BGB-Bauvertrag

Hier ist im Unterschied zum VOB/B-Bauvertrag Fälligkeitsvoraussetzung für den Werklohn
nach Schlussrechnung nur die Abnahme nach §§ 640, 641 BGB. Es ist allerdings im
Rahmen der Rechnung die Forderung ziffernmäßig - am besten nach Aufmaßen -
darzustellen. Der Auftraggeber muss nach § 641 BGB auch Zinsen auf den Werklohn seit
Abnahme zahlen, was immer wieder übersehen wird.

c) Einheitspreis und Massenrisiko

Beim Einheitspreisvertrag gibt es so viele Vertragspreise wie es Teilleistungspositionen gibt.
Vertragspreis ist nur der Preis je Einheit und nicht der mit der im LV angegebenen Menge
multiplizierte Teilleistungspreis.
Der Unternehmer bietet nur Teilleitungen je Einheit zu einem bestimmten Preis an. Er steht
in keiner Weise dafür ein, dass die Leistung für die Endsumme erbracht werden kann.
Bei einem Einheitspreisvertrag hat der Unternehmer auch keinerlei Anlass, sich mit den
Massen und deren Richtigkeit auseinander zu setzen. Dem widerspricht schon § 2 Nr. 2
VOB/B. Die zu zahlende Summe kann entschieden höher ausfallen. Hieraus ergibt sich für
den Unternehmer grundsätzlich auch keinerlei Verpflichtung, die Massen-
/Mengenentwicklung zu beobachten. Die zutreffende Mengenangabe im
Leistungsverzeichnis wie auch die Mengenentwicklung im Rahmen der Bauausführung sind
deshalb ein vertragstypisch den Auftraggeber treffendes Risiko. Etwas anderes kann nur
dann gelten, wenn der Auftragnehmer selbst das Leistungsverzeichnis erstellt hat. Dieses ist
aber regelmäßig nicht der Fall. Es soll jedoch nicht verkannt werden, dass gerade in jüngerer
Zeit im Rahmen der Ausschreibung von den Bewerbern - also Firmen - auch die Erstellung
eines Leistungsverzeichnisses gefordert wird.
4. Der Pauschalvertrag

a) VOB/B-Vertrag

Für die Fälligkeit einer Schlussrechnung sind folgende Voraussetzungen zwingend:
Ø die Abnahme der Leistung/des Werks (§ 12 VOB/B),
Ø die Rechnungsstellung nach § 16 Nr. 3 VOB/B,
Ø der Ablauf der Prüfungsfrist nach § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B.
An die Prüfbarkeit der Schlussrechnung sind jedoch nicht so hohe Anforderungen zu stellen,
wie beim Einheitspreisvertrag. Es reicht grundsätzlich die Benennung der mit der
Vereinbarung übereinstimmenden Pauschalsumme. Aufmasse sind nicht erforderlich. Die
Rechnungsstellung bleibt jedoch Fälligkeitsvoraussetzung.

b) BGB-Vertrag

Voraussetzung für die Fälligkeit ist allein die Abnahme nach §§ 640, 641 BGB. Die
Rechnungsstellung ist keine Fälligkeitsvoraussetzung. Es ist jedoch eine Rechnung zu
legen.

c) Geltendmachung von Vergütungsansprüchen, die über die Pauschale hinausgehen

aa) Mengenänderungen

Grundsätzlich trägt der Unternehmer beim Pauschalpreisvertrag das Risiko der
Mengenmehrungen. D.h., bei Mengenmehrungen hat er - im Unterschied zum
Einheitspreisvertrag - grundsätzlich keinen zusätzlichen Vergütungsanspruch.
Nach § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 VOB/B gilt jedoch folgendes:
Weicht die ausgeführte Leistung von der vertraglich vorgesehenen Leistung so erheblich ab,
dass ein Festhalten an der Pauschalsumme nicht zumutbar ist (§ 242 BGB), so ist auf
Verlangen ein Ausgleich unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu gewähren.
Entscheidend ist also die Beantwortung der Frage, ab wann für den Auftragnehmer eine
unzumutbare Mengenmehrung anzunehmen ist. Hier sind von der Rechtsprechung keine
starren Prozentsätze vorgegeben. Diese stellt vielmehr auf die konkreten Umstände des
Einzelfalls ab.
Es ist aber im allgemeinen von einem Risikorahmen von 20 % bis 30 % auszugehen.
Unterstellt man einen Risikorahmen von 30 %, so führt dieses im Ergebnis dazu, dass die
Leistungen im Bereich von 100 % bis 130 % nicht zusätzlich zu vergüten sind. Die Mengen,
die über 130 % hinausgehen, können dagegen in Rechnung gestellt werden.

bb) Änderungen des Leistungsinhaltes

Bei Änderungen des Leistungsinhaltes verweist § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 4 VOB/B auf § 2 Nr. 4
bis 6 VOB/B. Hierauf wird im folgenden noch einzugehen sein.

5. Stundenlohnvertrag

a) VOB/B-Vertrag

Hier ist § 2 Nr. 10 VOB/B zu beachten. Danach ist eine ausdrückliche Vereinbarung
erforderlich, dass die Arbeiten nach Stundenlohnsätzen zu vergüten sind. Dieses wird immer
wieder übersehen. Im übrigen gilt - grob skizziert - folgendes:
Ø Die bloße Unterschrift von Taglohnzetteln ist keine Stundenlohnvereinbarung,
Ø unterschriebene oder nicht rechtzeitig zurückgegebene Taglohnzettel haben
Bedeutung im Zusammenhang mit dem Nachweis der Leistung,
Ø es ist sicherzustellen, dass der Leistungsbeschrieb auf dem Taglohnzettel die
Abgrenzung von Leistungen, die nach Einheitspreisen zu erbringen sind, ermöglicht.

b) BGB-Vertrag

Beim BGB-Vertrag gelten die Regeln nach §§631, 632 BGB. Ein Rückgriff auf die
Sonderregelungen der VOB/B ist nicht gestattet.
Im Ergebnis führt dieses dazu, dass nach Stundenlohnsätzen zu zahlen ist, wenn diese als
übliche Vergütung anzusehen sind.

c) Verteidigungsaspekte

Beruft sich der Unternehmer auf Stundenlohnarbeiten, so hat es der Bauherr regelmäßig
leicht, um eine Zahlung herumzukommen, wenn es keine ausdrückliche Vereinbarung gibt.
Der Auftraggeber wendet dann ein, es sei kein Stundenlohn- sondern ein Einheitspreis- oder
Pauschalpreisvertrag abgeschlossen worden. Ebenso werden die Stundenansätze bestritten,
weil es keine Rapportzettel gibt oder aber diese nicht unterschrieben wurden.
Es kommt immer wieder vor, dass Bauunternehmer versuchen, einzelne Leistungen nach
Stundenlohnsätzen abzurechnen, ohne dass eine ausdrückliche vertragliche Vereinbarung
dieserhalb gibt. Dieses geschieht regelmäßig dann. wenn bei der Durchführung der
Baumaßnahme zusätzliche Leistungen erbracht werden, die zunächst nicht absehbar waren.
Oft ist auch der Bauherr Veranlasser dieser Arbeiten.
Beabsichtigt der Unternehmer also, nach Stundenlohn abzurechnen, muss er dieses auf
jeden Fall schriftlich - d.h. vertraglich - vereinbaren. Ansonsten gibt es erhebliche Probleme
bei der Durchsetzung der Ansprüche.

IV. Die Bauzeit im Bauvertrag

Bei kleineren Baumaßnahmen spielt die Bauzeit regelmäßig keine Rolle. Werden dagegen
größere Aufträge angenommen, so ist die Bauzeit von erheblicher Bedeutung.
Werden verbindliche Ausführungsfristen festgesetzt, so ist auf Seiten des Auftragnehmers
absolute Aufmerksamkeit angezeigt.

1. Ausführungsfristen

Nach § 5 Nr. 1 VOB/B sind verbindliche Ausführungsfristen zu bestimmen. Diese betreffen
sowohl den Anfang als auch das Ende der gesamten vertraglich beauftragten Leistung. Wird
keine Vereinbarung getroffen, so ist nach § 5 Nr. 2 VOB/B mit der Durchführung der
Baumaßnahme innerhalb von 12 Werktagen nach Aufforderung durch den Auftraggeber zu
beginnen.
Schon um vernünftige Dispositionen hinsichtlich des einzusetzenden Personals treffen zu
können, sollte ein Unternehmer darauf hinwirken, dass eine Anfangsfrist verbindlich
festgesetzt wird. Zudem kann er nach § 6 Nr. 7 VOB/B den Vertrag kündigen, wenn sich der
Beginn der Baumaßnahme länger als 3 Monate verzögert.

2. Behinderungstatbestände

Die Behinderungstatbestände sind in § 6 Nr. 1 VOB/B bezeichnet. Ergeben sich im
Zusammenhang mit der Durchführung einer Baumaßnahme Behinderungen, so hat der
Auftragnehmer auf jeden Fall eine entsprechende schriftliche Behinderungsanzeige
abzugeben.
Sollte zudem aufgrund eines nicht von dem Unternehmer zu vertretenden Umstandes die
Einhaltung der Frist nicht möglich sein, so sind diese nach § 6 Nr. 2 VOB/B zu verlängern.
Auch hier sollte zur Beweissicherung auf jeden Fall eine Behinderungsanzeige abgegeben
werden. Andernfalls besteht die Gefahr, dass der Auftraggeber Schadensersatz nach § 6 Nr.
6 VOB/B geltend macht oder aber eine vereinbarte Vertragsstrafe zum Zuge kommt.

3. Schadensersatz nach § 6 Nr. 6 VOB/B

Ist die Ausführung der Baumaßnahme behindert oder unterbrochen, so stehen dem
Auftragnehmer unter folgenden Voraussetzungen Schadensersatzansprüche nach § 6 Nr. 6
VOB/B zu:
Ø Die Behinderung stammt aus dem Verantwortungsbereich des Bauherren,
Ø es wurde vom Unternehmer eine Behinderungsanzeige nach § 6 Nr. 1 VOB/B
abgegeben oder aber die Behinderung ist offenkundig,
Ø es ist eine Ursächlichkeit zwischen Behinderung und Schaden gegeben,
Ø der Bauherr hat die Behinderung zu vertreten.

V. Absicherung der Vergütungsansprüche

1. Absicherung über § 648 BGB (Bauhandwerkersicherungshypothek)
Nach § 648 BGB kann der Unternehmer eines Bauwerkes oder Teilen davon seine
Werklohnansprüche über § 648 BGB sichern. Festzuhalten ist, dass der Anspruch auf
Eintragung einer Sicherungshypothek nicht auf Neubauten beschränkt ist, sondern vor allem
bei Umbau-, Erweiterungs- und Instandsetzungsarbeiten in Betracht kommen kann
Fraglich und von der Rechtsprechung noch nicht eindeutig beantwortet ist im Einzelfall, ob
Instandsetzungs-(Ausbesserungs-)arbeiten bei Altbauten über § 648 BGB abgesichert
werden können.
Weitergehend ist für die Absicherung eines Werklohnanspruchs die Identität von Besteller
und Grundstückseigentümer. Wird der Bauunternehmer also für einen Generalunternehmer
tätig, der naturgemäß nicht Eigentümer des Grundstücks ist, so kann er nicht nach § 648
BGB vorgehen.
Daneben kann unter Berücksichtigung des § 648 BGB auch eine Vormerkung zur Sicherung
des Anspruchs auf Eintragung einer Sicherungshypothek im Wege einer einstweiligen
Verfügung durchgesetzt werden. Dieses hat den Vorteil, dass das Gericht die entsprechende
Verfügung regelmäßig sehr schnell - d.h. innerhalb von wenigen Tagen - verfasst.
Anschließend ist die Verfügung des Gerichts dem Bauherren zuzustellen, der dann im
allgemeinen reagiert.
Klagt man dagegen den Werklohn in einem Hauptsacheverfahren ein, so dauert es
regelmäßig mehrere Monate bis zu einem Jahr, dass überhaupt der erste Gerichtstermin
stattfindet. Wie im einzelnen vorzugehen ist, sollte im Vorfeld unter Berücksichtigung der
jeweils gegebenen Hintergründe geklärt werden.

2. Sicherheitsleistung nach § 648a BGB

§ 648a BGB verschafft dem Unternehmer die Möglichkeit, sich vor weiteren Schäden zu
bewahren, wenn der Auftraggeber (auch der Generalunternehmer ist ein solcher im
Verhältnis zum Subunternehmer) keine Sicherheit aufbringt. Der Auftraggeber muss also
nicht Eigentümer des Baugrundstücks sein.
Fordert der Bauunternehmer unter Fristsetzung eine Sicherheitsleistung nach § 648a Abs. 1
BGB und kündigt an, dass er nach Ablauf der Frist eine Leistung verweigert, so kann er
hernach die Arbeiten einstellen. Wenn er anschließend eine Nachfrist gemäß § 648a Abs. 5
BGB setzt und gleichzeitig für den Fall des neuerlichen Verstreichens der Frist die
Kündigung androht, so gilt der Vertrag nach Fristablauf gemäß §§ 648a Abs. 5, 643 BGB als
gekündigt.
Diese Vorgehensweise bietet sich insbesondere dann an, wenn sich abzeichnet, dass der
Auftraggeber nicht zahlen will. In diesem Fall geht es darum, den Schaden so gering wie
möglich zu halten. Letztlich muss man die Vorschrift des § 648a BGB als Rettungsanker
sehen, um aus einem notleidenden Vertrag herauszukommen.

VI. Vergütung bei Änderungen des Auftragsinhaltes

1. § 2 Nr. 5 VOB/B

§ 2 Nr. 5 betrifft Änderungen des Bauentwurfs oder andere Anordnungen des Auftraggebers,
welche die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung ändern.
Zum Bauentwurf gehören die Ausführungsplanung wie auch das Leistungsverzeichnis. Unter
"andere Anordnungen" sind Anweisungen des Auftraggebers zu fassen, die Auswirkungen
z.B. auf den Arbeitsablauf, die Arbeitsweise, die Bauzeit oder die Massen haben. Ebenso
betrifft § 2 Nr. 5 VOB/B die Fälle, dass die vertraglich vorgesehene technische Ausführung in
der Qualität geändert - d.h. angehoben - wird.
Voraussetzung ist jeweils, dass hier eine Einwirkung des Auftraggebers gegeben ist. Zwar
soll nach § 2 Nr. 5 Satz 2 VOB/B der neue Preis vor Ausführung getroffen werden,
Voraussetzung für eine Erhöhung des Vergütungsanspruches ist die Preisvereinbarung
jedoch nicht. Ebenso ist eine Preisänderung nicht anzuzeigen.
Aus Gründen der Beweissicherung empfiehlt es sich aber auch hier, die Änderungen zum
Vertragsinhalt sowie zur Vergütung vor Ausführung der Arbeiten schriftlich vom
Auftraggeber bestätigen lassen. Dieses auch deswegen, weil eine Abgrenzung zwischen
Anordnungen nach § 2 Nr. 5 VOB/B und Zusatzaufträgen nach § 2 Nr. 6 VOB/B im Einzelfall
schwer vorzunehmen ist und bei der rechtlichen Bewertung durchaus unterschiedliche
Auffassungen vertreten werden können.

2. § 2 Nr. 6 VOB/B

§ 2 Nr. 6 VOB/B betrifft Zusatzleistungen, die bislang noch nicht Auftragsinhalt waren.
Hiervon abzugrenzen sind Anschlussaufträge/Anschlussleistungen ohne qualitätssichernden
Zusammenhang.
Dementsprechend ist § 2 Nr. 6 VOB/B einschlägig, wenn eine in technischer Sicht und/oder
von der bisher beabsichtigten Nutzung her gegebene unmittelbare Abhängigkeit zur bisher
vereinbarten Leistung besteht.
Die Scheckliste für die Durchsetzung eines Anspruches wegen Zusatzleistungen nach § 2
Nr. 6 VOB/B sieht wie folgt aus:
Ø Forderung einer bisher im Vertrag nicht vorgesehenen Leistung,
Ø Vergütungsanzeige des Auftragnehmers vor Ausführung.
Das letztgenannte Kriterium verdient besondere Beachtung. Zeigt der Unternehmer das
Entstehen der zusätzlichen Vergütung nicht vor Ausführung der Bauleistung nach § 2 Nr. 6
VOB/B an, so hat er regelmäßig schlechte Aussichten, den zusätzlichen Werklohn
durchsetzen zu können.
Hier kann man dann nur noch über Hilfskonstruktionen (vgl. § 2 Nr. 8 VOB/B) vorgehen; die
Erfolgsaussichten sind aber nicht besonders günstig. Dieses insbesondere, wenn sich der
Bauherr in Kenntnis der Vorschrift des § 2 Nr. 8 VOB/B hinsichtlich seiner Einwendungen
prozesstaktisch geschickt verhält.
Von daher ist auf jeden Fall eine schriftliche Vergütungsanzeige nach § 2 Nr. 6 VOB/B mit
dem Hinweis auf sich hieraus ergebende Mehrvergütungsansprüche abzufassen, sobald
Zusatzleistungen gefordert werden; diese ist dann vom Auftraggeber gegenzeichnen zu
lassen.
Zwar ist Anspruchsvoraussetzung nicht, dass auch die Höhe des zusätzlichen Werklohns
angezeigt wird. Idealerweise einigt man sich aber auch hierauf bezogen vor Durchführung
der Zusatzarbeiten.
Nach einschlägiger Rechtsprechung kann zwar ausnahmsweise von der zusätzlichen
Vergütungsanzeige abgesehen werden, wenn dieses im konkreten Fall für den Schutz des
Auftraggebers entbehrlich und daher ohne Funktion war oder wenn die Versäumung
ausnahmsweise entschuldigt ist (vgl. BGH NJW 1996, 2158, 2159). Da die insoweit zu
beachtenden von der Rechtsprechung aufgestellten Kriterien aber derartig allgemein
gehalten sind, sollte man sich hierauf keinesfalls verlassen. Dieses gilt naturgemäß
insbesondere dann, wenn es um größere Aufträge geht.

3. Anschlussauftrag

Ein Anschlussauftrag beurteilt sich nicht nach § 2 Nr. 6 VOB/B. Es kommt diesbezüglich ein
eigener Vertrag zustande. Ohne Vergütungsregelung ist § 632 BGB einschlägig, wonach der
ortsübliche und angemessene Werklohn zu zahlen ist. Nachlässe aus dem Hauptvertrag sind
grundsätzlich nicht zu übertragen. Aus dem Schweigen der Vertragspartner kann jedoch
auch geschlossen werden, dass die Konditionen des Ausgangsvertrages stillschweigend
auch für den Anschlussauftrag gelten sollen.
Um Anschlussaufträge handelt es sich bei selbständigen Leistungen, die mit der umrissenen
Fertigstellung der vertraglich vereinbarten Leistungen nichts zu tun haben. Die Abgrenzung
ist hier im einzelnen schwierig, d.h. nur anhand der Vertragsauslegung vorzunehmen.

4. Regelung nach § 2 Nr. 8 VOB/B

Geregelt sind die eigenmächtigen und ohne Auftrag erbrachten Leistungen des
Unternehmers. Dieses regelt sich nach § 2 Nr. 8 Abs. 2 und Abs. 3 VOB/B. Die
Durchsetzung eines Anspruchs nach dieser Vorschrift ist allerdings mehr als unsicher, wenn
der Auftraggeber einwendet, die eigenmächtig vom Unternehmer erbrachten Leistungen
habe er nicht gewollt und überdies habe er hiervon keinerlei Nutzen. Derartige oder ähnliche
Einwendungen erfolgen im Rahmen von gerichtlichen Verfahren von Seiten des Bauherren
regelmäßig.

5. Regelung nach § 2 Nr. 7 VOB/B (Pauschalvertrag)

a) Regelungssystem

Nach § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 1 VOB/B fällt hier grundsätzlich keine gesonderte Vergütung an.
Nach § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 VOB/B führen Mengenänderungen, die - ohne Eingriff durch
den Auftraggeber - die Opfergrenze überschreiten, zu einem Ausgleich der Mehr- oder
Minderkosten. Hierfür - also für die Preisbemessung - sind die Grundlagen des Vertrages
maßgeblich.
Aus § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 4 VOB/B folgt, dass Anordnungen des Auftraggebers, die bei
einem Einheitspreisvertrag zu Anwendungen der Nr. 4 bis 6 führen, zu Preisänderungen
oder zusätzlichen Vergütungsansprüchen führen.

b) Bloße Mengenänderungen

Die Rechtsprechung lehnt - wie eingangs erwähnt - eine feste zugrundezulegende
Risikogrenze in Gestalt eines bestimmten Prozentsatzes des vereinbarten Pauschalpreises
ab. Jeder Einzelfall ist für sich zu würdigen. In der Rechtsprechung haben sich Risikorahmen
von 20 % bis 30 % herausgestellt. Dabei spielen jedoch auch die jeweils geschlossenen
Vertragstypen (Detail- oder Globalpauschalpreisvertrag) eine maßgebliche Rolle.

c) Änderung und Zusatzleistungen

Nach § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 4 VOB/B kommen bei Änderungen und Zusatzleistungen die §§ 2
Nr. 4 bis 6 VOB/B zum Zuge. D.h., dass Änderungen und Zusatzleistungen durchaus nach
den bereits genannten Voraussetzungen vergütungsfähig sind. In der Rechtsprechung ist
jedoch umstritten, ob bei einem Pauschalpreisvertrag bei Änderungen und Zusatzleistungen
gemäß § 2 Nr. 5 bis 6 VOB/B der Risikorahmen (20 % bis 30 %) zu berücksichtigen ist oder
nicht.

VII. Abschlagszahlungsansprüche nach § 16 Nr. 1 VOB/B

1. § 16 Nr. 1 VOB/B als Anspruchsgrund

Die VOB/B billigt Abschlagsansprüche zu. also ohne jegliche Vereinbarung. Durch die Einführung des § 632a BGB besteht nun auch für ab dem 01.05.2000 geschlossene BGBBauverträge ohne Einbeziehung der VOB das Recht, Abschlagszahlungen ohne gesonderte Vereinbarung zu fordern. Voraussetzung ist nach § 16 Nr. 1 VOB/B bzw. § 632a BGB insbesondere, dass der Unternehmer eine in sich abgeschlossene Teilleistung
vertragsgemäß erbracht hat.

2. Abnahme ist nicht vorausgesetzt

Eine Abnahme ist nicht Voraussetzung für eine Abschlagsrechnung nach § 16 Nr. 1 VOB/B bzw. § 632a BGB. Nach § 16 Nr. 1 Abs. 3 VOB/B sind Abschlagszahlungen binnen 18 Werktagen nach Zugang der Aufforderung zu leisten. Hier ist auf jeden Fall darauf zu achten, dass eine wirksame Frist gesetzt wird. Insoweit sollte das kalendermäßige Datum am besten genau angegeben werden. Alternativ kann die Abschlagsrechnung mit dem Zusatz versehen werden, die Zahlung ist binnen 18 Werktagen ab Zugang der Aufforderung zu zahlen.
§ 632a BGB sieht keine Frist zur Fälligkeit der Abschlagszahlung vor, so dass grundsätzlich eine Zahlung sofort (vgl. § 271 BGB) - d.h. mit Zustellung der Rechnung - verlangt werden kann. Regelmäßig wird man im Bauvertrag hierfür jedoch ausdrücklich Fristen bestimmen.
Hier sollte der Unternehmer im Rahmen der Vertragsverhandlungen versuchen, auf möglichst kurze Fristen hinzuwirken.

3. Leistungsnachweis und Zeitabstände und Höhe

Die Leistung muss prüfbar nach § 14 Nr. 1 VOB/B nachgewiesen werden. Die Höhe muss sich nach dem Leistungswert ausrichten. Gleiches gilt grundsätzlich für den BGB-Bauvertrag ohne Einbeziehung der VOB.
Ein Einbehalt von 10% ohne Bezug zur Aufbringung von Sicherheitsleistung ist VOB/B-widrig und die entsprechende Klausel somit unwirksam (vgl. BGH BauR 1990, 207, 208).
Dieses bedeutet, dass der Auftragnehmer eine Abschlagsrechnung ohne Abzug legen kann.
Im übrigen ist die VOB/B insgesamt nicht mehr wirksam vereinbart, so dass der Auftragnehmer die Möglichkeit hat, sich nur noch auf für ihn günstige Klauseln zu berufen.
Es sollte aber auf jeden Fall seitens des Unternehmers darauf geachtet werden, dass Abschlagsrechnungen möglichst detailliert und am Leistungsverzeichnis zum Vertrag orientiert gelegt werden. Ansonsten besteht das Risiko, dass die Fälligkeit der
Abschlagsrechnung zu verneinen ist. Der Auftraggeber kann dann die Zahlung verweigern; der Auftraggeber kann auf Grundlage einer nicht prüfbaren Rechnung keinen
Zahlungsverzug herstellen.

VIII. Abnahme

Das BGB und die VOB/B kennen eigene Abnahmeregelungen. Das BGB in § 640, die VOB/B in § 12. In beiden Fällen handelt es sich um die Abnahme als rechtsgeschäftliche Erklärung. Die VOB/B fügt dem eine fiktive Abnahme hinzu und kennt im Rahmen der ausdrücklichen Abnahme als Sonderform die förmliche Abnahme, mit deren Vereinbarung die fiktive Abnahme ausgeschlossen, die stillschweigende aber durchaus noch möglich ist.
Der Abnahme kommt ein hoher Stellenwert zu.

1. Unterscheidungsgebote

Die rechtsgeschäftliche Abnahme ist von der technischen Abnahme zu unterscheiden. Die technische Abnahme ist ohne rechtsgeschäftliche Folgen. Die technische Abnahme bereitet die rechtsgeschäftliche lediglich vor.
Zu unterscheiden ist die Abnahme auch von der in § 14 VOB/B vorausgesetzten Aufmassnahme, die der Leistungsfeststellung dem Umfange nach dient.Die
rechtsgeschäftliche Abnahme führt zu einer Beweislastumkehr. Bis zur Abnahme muss der Unternehmer beweisen, dass er sein Gewerk ordnungsgemäß - d.h. mängelfrei - erstellt hat.
Nach der Abnahme muss der Auftraggeber das Vorliegen von Mängeln beweisen.Ebenso führt die rechtsgeschäftliche Abnahme zu einer Fälligkeit des Werklohns sowie dazu, dass die Verjährung beginnt.

2. Abnahme nach BGB

Die Abnahme nach BGB ist in § 640 geregelt. Danach entsteht die Pflicht zur Abnahme, wenn das Gewerk vertragsgemäß hergestellt ist. Hieraus folgt, dass die Fertigstellung des Gewerks insgesamt notwendig ist. Zu einer Teilabnahme ist der Auftraggeber kraft Gesetzes nicht verpflichtet, es sei denn, dieses ist vertraglich vereinbart.
Aufgrund des zum 01.05.2000 eingeführten § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB kann der Auftraggeber die Abnahme wegen unwesentlicher Mängel nicht mehr verweigern. Nach der Abnahme ist nach § 641 Abs. 3 BGB der Besteller berechtigt, beim Vorliegen von Mängeln die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung zu verweigern, jedoch mindestens in Höhe des dreifachen Betrages der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Betrages.
Ebenfalls zum 01.05.2000 wurde der § 641a BGB. Danach gilt die Abnahme als durchgeführt, wenn dem Unternehmer von einem Gutachter eine Bescheinigung darüber erteilt wird, dass das versprochene Werke oder ein Teil davon hergestellt ist und das Werk frei von Mängeln ist, die der Besteller gegenüber dem Gutachter behauptet hat oder die für den Gutachter bei der Besichtigung feststellbar sind.
Dem Unternehmer wird dadurch die Möglichkeit eingeräumt, die vom Auftraggeber zu erklärende Abnahme seines Werkes in Gänze dadurch zu ersetzen, dass er diesem die Fertigstellungsbescheinigung eines unabhängigen Gutachters vorliegt. Diese Folge tritt jedoch nur dann ein, wenn die Förmlichkeiten nach §§ 641a Abs. 2 bis 4 BGB beachtet wurden.

a) Zunächst regelt § 641a BGB wer Gutachter sein kann, nämlich

Ø ein Sachverständiger, auf dem sich beide Parteien verständigt haben (dies wird in der
Praxis die Ausnahme bleiben)
Ø oder ein auf Antrag des ausführenden Unternehmens durch die IHK, eine
Handwerkskammer, eine Architekten- oder eine Ingenieurkammer bestimmter
öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger.
Für die Beauftragung sieht § 641a Abs. 2 Satz 2 BGB ferner vor, dass der Gutachter vom ausführenden Unternehmen zu beauftragen ist. Dessen ungeachtet soll der Sachverständige jedoch nicht nur seinem Auftraggeber, sondern auch dem Besteller der Bauleistungen gegenüber verpflichtet sein, die Bescheinigung zumindest unparteiisch und nach bestem Wissen und Gewissen zu erteilen.

b) Für das Sachverständigenverfahren selbst regelt § 641a Abs. 3 BGB, dass der Sachverständige zumindest einen Besichtigungstermin abhalten muss.

Zu diesem Termin hat er unter Angabe des Anlasses zumindest mit zweiwöchiger Frist zuvor einzuladen. Als Grundlage der Beurteilung für sein Fertigstellungtestat soll der schriftliche Vertrag, der ihm vom ausführenden Unternehmer vorzulegen ist, dienen. Der
Sachverständige soll Änderungen des Vertrages nur dann berücksichtigen müssen, wenn sie schriftlich vereinbart sind oder von beiden Vertragsparteien übereinstimmend gegenüber dem Gutachter vorgebracht werden.
Gerade die letztgenannte Regelung ist außerordentlich bedenklich, wenn man berücksichtigt, dass sich im Bereich des so genannten Leistungsänderungmanagements viele Sachverhalte jedenfalls nicht im Bereich der schriftlichen Vereinbarungen entwickeln. Auch hier wird wieder deutlich, dass Änderungen zum Vertragsinhalt vor Ausführung der Leistungen schriftlich festgehalten und vom Bauherren bestätigt werden sollten.

c) § 641a Abs. 4 BGB der Regelung enthält schließlich die Verpflichtung für den Besteller, die Untersuchung durch den Sachverständigen zu gestatten und für den Fall der Verweigerung dieser Gestattung eine Vermutungstatbestand, wonach das zu untersuchende Gewerk vertragsgemäß hergestellt worden ist.

d) Liegt die Fertigstellungsbscheinigung vor, so ist der Unternehmer berechtigt, seine Werklohnforderung auch im Wege des sogenannten Urkundsprozesses geltend zu machen.
Ein solcher wird allein auf der Grundlage der schriftlichen Unterlagen geführt und trägt dem Unternehmer gegebenenfalls ein ohne Sicherheitsleistung vollstreckbares Urteil ein. Hinzu kommt, dass ein Urkundsprozess wegen erheblich eingeschränkter Beweis- und Einwendungsmöglichkeiten des Bestellers regelmäßig einer wesentlich kürzeren Verfahrensdauer unterliegt, als ein normaler Prozess.
Erst im Rahmen eines gesonderten Nachverfahren bietet sich dann dem Auftraggeber die Möglichkeit, Ausführungsmängel geltend zu machen und zu beweisen. Bis dahin hatte der Auftragnehmer aber schon die Möglichkeit, aus dem Urteil des Urkundsprozesses ist zu vollstrecken; mit anderen Worten, die offenstehende Werklohnforderung einzuziehen.
Regelmäßig ist jedoch davon auszugehen, dass die Durchsetzung einer Forderung in Ermangelung des Vorliegens vollständiger Unterlagen im Wege des Urkundsprozesses die Ausnahme bleiben wird.
Dessen ungeachtet bietet die Fertigstellungsbescheinigung für den Unternehmer die Möglichkeit, bereits im außergerichtlichen Bereich Feststellungen darüber vornehmen zulassen, ob bzw. inwieweit er ordnungsgemäß gearbeitet hat.
Bestätigt der Sachverständige, dass die Leistungen des Auftragnehmers mangelfrei sind, so steigen sicherlich in die Möglichkeiten, kurzfristig außergerichtlich eine Einigung erzielen zu können. Selbst im Falle der Durchführung eines streitigen Verfahrens dürfte die Fertigstellungsbescheinigung eine nicht unerhebliche Beweiskraft zu den Leistungen des Unternehmers haben. Hier ist jedoch noch ungeklärt, wie genau die Bescheinigung prozessual zu werten ist.

3. Die Abnahme nach VOB/B

a) Abnahme nach § 12 Nr. 1 VOB/B

Hierdurch wird die ausdrückliche Abnahme eingeleitet, indem der Unternehmer diese verlangt; der Auftraggeber hat der Pflicht zur Abnahme innerhalb einer Frist von 12 Werktagen nachzukommen.

b) Abnahme nach § 12 Nr. 4 VOB/B

Diese Vorschrift regelt eine besondere Erscheinungsform der ausdrücklichen Abnahme, nämlich die förmliche, die auch im Vertrag vorgesehen werden kann. Für sie ist wesentlich, dass ein gemeinsames Protokoll erstellt wird, das von beiden Seiten zu unterschreiben ist. Mängel und Vorbehalte sind darin aufzunehmen. Erst mit Unterschrift ist die Abnahme vollzogen oder verweigert. Zeitlich gilt für die förmliche Abnahme der selbe Rahmen wie nach § 12 Nr. 1 VOB/B (12 Werktage).

c) Fiktive Abnahme nach § 12 Nr. 5 VOB/B

Sie unterscheidet sich von der stillschweigenden dadurch, dass es eines
rechtsgeschäftlichen Willens nicht bedarf. Ist einmal nach § 12 Nr. 5 VOB/B abgenommen, bedarf es keiner weiteren Abnahme mehr.

aa) Die fiktive Abnahme nach § 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B

Hier ist eine Fertigstellungsmitteilung Erfordernis dafür, dass die Frist des § 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B von 12 Werktagen in Gang gesetzt wird. Vor der Übersendung einer Schlussrechnung liegt regelmäßig die Fertigstellungsmeldung. Die fiktive Abnahme scheidet allerdings aus, wenn der Unternehmer in die Fertigstellungsmitteilung ein Abnahmeverlangen einschließt. Ebenso greift die fiktive Abnahme nicht, wenn der Auftraggeber innerhalb der 12-Tages-Frist eine Abnahmeverweigerung ausspricht.
Sofern also die VOB/B in den Vertrag einbezogen und keine ausdrückliche Abnahmeregelung getroffen wurde, sollte der Unternehmer auf jeden Fall schnellstens seine Schlussrechnung stellen. Diese sollte keinerlei Anforderung oder Hinweis auf einen Abnahmetermin enthalten. Reagiert dann der Auftraggeber innerhalb der 12 Werktage nicht, so gilt das Werk als abgenommen.

bb) Die fiktive Abnahme nach § 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B

Hat der Auftraggeber die Leistung in Benutzung genommen, dann erfolgt die Abnahme bereits nach 6 Werktagen (also völlig anders als bei der stillschweigenden Abnahme durch Bezug); allerdings liegt keine Benutzung vor, wenn der Auftraggeber die Leistung lediglich für den weiteren Bau verwendet.
Zu beachten ist jedoch, dass die fiktive Abnahme ausgeschlossen ist, wenn die Parteien eine förmliche im Vertrag vereinbart haben. Dies deshalb, weil darin zugleich ein Abnahmeverlangen enthalten ist, das nach § 12 Nr. 5 VOB/B Formen der fiktiven Abnahme ausschließt.

cc) Problem: förmliche Abnahme ist vertraglich vereinbart

Oftmals ist es so, dass eine förmliche Abnahme vertraglich vereinbart wurde, der Bauherr aber nicht reagiert. Dann ist dem Auftraggeber eine Frist nach § 12 Nr. 1 VOB/B zu setzen.
Verstreicht die Frist, so gerät er mit der Abnahme in Gläubigerverzug. Anschließend ist beim Bauherrn nochmals unter Fristsetzung die Abnahme anzumahnen. Sofern diese Frist wiederum ergebnislos verstreichen sollte, gilt die Abnahme als erfolgt.

d) Das Recht zur Abnahmeverweigerung

Es wird im VOB/B-Bauvertrag bestimmt durch die in § 12 Nr. 3 VOB/B getroffene Wertung, dass nur wesentliche Mängel die Abnahmeverweigerung rechtfertigen. Ob der Mangel wesentlich ist, beurteilt sich allein nach den Verhältnisses des Abnahmetermins. Verweigert der Auftraggeber die Abnahme zu Recht - d.h. wegen wesentlicher Mängel -, so gilt die Abnahme als nicht erfolgt.
Zu beachten ist, dass der objektüberwachende Architekt keine Vollmacht zur
rechtsgeschäftlichen Abnahme der Werkleistung hat, wenn sie ihm nicht besonders rechtsgeschäftlich eingeräumt worden ist.

IX. Schlussrechnung und Schlusszahlung

1. Aufmassnahme als Voraussetzung der Prüfbarkeit

Das Aufmass soll nach § 14 Nr. 2 VOB/B gemeinsam erstellt werden, der Auftragnehmer hat es nach § 14 Nr. 1 VOB/B seiner Rechnung beizulegen, um sie prüfbar zu machen. Dies ist jedoch nur beim Einheitspreisvertrag erforderlich, nicht beim Pauschalpreisvertrag, soweit keine Mehrungen oder Minderungen nach § 2 Nr. 7 VOB/B abgerechnet werden. Letzteres muss ebenfalls prüfbar geschehen.
Das gemeinsame Aufmaß führt dazu, dass der Bauherr im Prozess behauptete Abweichungen beweisen muss, was bei durch den Baufortschritt der Überprüfbarkeit entzogenen Gewerken häufig unmöglich ist. Dass es sich bei dem gemeinsamen Aufmaß um ein Anerkenntnis im rechtstechnischen Sinn handelt, wird in der Rechtsprechung allgemein nicht anerkannt.

2. Schlussrechnungsaufstellung und Prüfbarkeit der Schlussrechnung

Die Schlussrechnung ist die abschließende Berechnung der Werkleistung; in ihr liegt regelmäßig auch die Fertigstellungsmitteilung nach § 14 Nr. 5 VOB/B als Voraussetzung einer fiktiven Abnahme. Eine aufgrund nicht prüfbarer Schlussrechnung erhobene Klage wird als derzeit unbegründet abgewiesen. Dieses gilt grundsätzlich auch für den BGB-Bauvertrag.

a) Voraussetzung der Prüfbarkeit

Nach § 14 Nr. 1 VOB/B ist insbesondere Voraussetzung der Prüfbarkeit:
Ø dass die Rechnung übersichtlich gestaltet ist,
Ø dass sie die Reihenfolge der Posten (des Leistungsverzeichnisses) einhält,
Ø dass sie die Bezeichnungen des Vertrages verwendet,
Ø dass Änderungen und Ergänzungen besonders kenntlich gemacht werden,
Ø dass die zur Überprüfung des Leistungsumfanges erforderlichen Unterlagen
(Rechnungen, Zeichnungen, Aufmasslisten usw.) beigefügt sind.

b) Kein allgemeiner Begriff der Prüfbarkeit

Es gibt keinen allgemeinen Begriff der Prüfbarkeit der Rechnungen; eine Rechnung ist dann nicht prüfbar, wenn sie der konkrete Rechnungsempfänger nicht überprüfen kann, was zu unterschiedlichen Ergebnissen etwa bei privaten Auftraggeber oder Architekten/Bauträgern führt. Die Kenntnisse des Architekten muss sich der Bauherr dabei anrechnen lassen, wenn er ihn erkennbar in den Prüfungsvorgang einschaltet. Wer etwa bereits im Besitz der zur Mengenberechnung erforderlichen Unterlagen ist, kann ein Fehlen nicht rügen; dies wird häufig bei dem Architekten der Fall sein, der die Objektüberwachung durchgeführt hat. Prüfbarkeit heißt nicht Richtigkeit der Rechnung, sondern nur, dass der Bauherr sie anhand des Leistungsverzeichnisses und der beigefügten Unterlagen auf ihre Richtigkeit überprüfen kann. Auch ein inhaltlich falsche Rechnung löst Fälligkeit des Werklohns aus.
Werden Abschlagsrechnungen eingereicht, die in ihrer Gesamtheit prüfbar das gesamte Gewerk umfassen, dann kann sich die Stellung einer Schlussrechnung erübrigen. Die Stellung der Schlussrechnung begründet kein Vertrauen des Auftraggebers dahingehend, dass die Rechnung später nicht wegen Irrtümern korrigiert werden könnte. Der Auftragnehmer muss sich nicht an ihr festhalten lassen (anders in der Regel beim Architektenvertrag). Zudem sind Teil-Schlussrechnungen nach § 16 Nr. 4 VOB/B möglich.

3. Vorbehaltslose Annahme der Schlusszahlung mit Schlusszahlungsvermerk

Der Bauherr kann durch den Schlusszahlungsvermerk weitere Nachforderungen nach § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B ausschließen, wenn er ausdrücklich auf die Ausschlusswirkung schriftlich hinweist.
Liegt ein solcher Fall vor, so muss der Auftragnehmer reagieren, ansonsten droht die Gefahr, dass er seine rechtlichen Werklohnansprüche verliert. Er hat nach § 16 Nr. 3 Abs. 5 VOB/B innerhalb von 24 Werktagen nach Zugang der Schlusszahlung mit Ausschlusshinweis einen Vorbehalt zu erklären. Innerhalb von weiteren 24 Werktagen hat er eine prüfbare Rechnung über die vorbehaltenen Forderungen nachzureichen. Ist die Rechnung, auf die die Schlusszahlung geleistet wird, allerdings bereits eine prüfbare Schlussrechnung und richtet sich der Vorbehalt nur auf die Erfüllung dieser Schlussrechnung, bedarf es des rechtzeitigen Vorbehaltes und keiner weiteren Begründung. Allerdings ist genauestens zu überprüfen, ob die Schlussrechnung tatsächlich ausreichend ist. Besteht hier auch nur das geringste Risiko, so sollte aus Gründen der Rechtssicherheit die Schlussrechnung überarbeitet werden.

X. Gewährleistung

Die Gewährleistungsregeln bestimmen sich nach dem BGB-Bauvertrag gemäß §§ 633 ff.
BGB. Beim VOB/B-Bauvertrag gilt hier die Vorschrift des § 13 VOB/B.
Nach § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB gilt eine 5-jährige Gewährleistungsfrist, die - wie bereits ausgeführt - mit der Abnahme zu laufen beginnt. Nach § 13 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B beträgt die Gewährleistungsfrist 2 Jahre. Regelmäßig wird in Bauverträgen allerdings die Frist von 5 Jahren vereinbart. Dieses ist aus rechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.
Wichtig ist die Vorschrift des § 4 Nr. 3 VOB/B. Hat der Auftragnehmer Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung, gegen die Güte der vom Auftraggeber gelieferten Stoffe oder Bauteile oder gegen die Leistungen anderer Unternehmer, so hat er dieses dem Auftraggeber unverzüglich und s c h r i f t l i c h anzuzeigen. Dieses jedenfalls dann, wenn ein VOB/B-Vertrag abgeschlossen wurde.
Beim BGB-Bauvertrag gilt § 4 Nr. 3 VOB/B sinngemäß, allerdings mit der Einschränkung, dass eine mündliche Bedenkenmitteilung ausreicht. Aus Gründen der Beweissicherung ist auf jeden Fall darauf zu achten, dass die Bedenken auch beim BGB-Bauvertrag schriftlich dem Bauherren bekannt gegeben werden.
Bei praktisch jeder baurechtlichen Auseinandersetzung spielt die Frage des Vorhandenseins von Mängeln - schon im außergerichtlichen Bereich - eine erhebliche Rolle. Lässt sich der Auftragnehmer auf ein Gerichtsverfahren ein, so ist regelmäßig mit einer langen Verfahrensdauer von zum Teil mehreren Jahren zu rechnen. Es sollte daher versucht werden, möglichst eine außergerichtliche Regelung zu treffen. Hierbei ist dem Unternehmer anzuraten, ernsthaft zu überprüfen, ob die vom Bauherren erhobenen Mängelrügen - zumindest teilweise - zutreffend erfolgen. Bejahendenfalls sollten die gegebenen Mängel auch beseitigt werden.
Sofern keinerlei Mängel vorliegen, ist schnellstmöglich eine Schlussrechnung zu legen. Hierbei ist zu empfehlen, eine genaue Zahlungsfrist zu setzen.Nach ergebnislosem Verstreichens dieser Frist kann es eine Streitschlichtung fördern, sich einvernehmlich auf einen Sachverständigen zu einigen. Bescheinigt dieser die Mängelfreiheit der Leistungen des Unternehmers, so können die Kosten der Beauftragung dem Bauherren auferlegt werden (vgl. LG Hamburg NJW- RR 1992, 1301; str.).
Es ist allerdings derzeit noch sehr umstritten, ob der Unternehmer dem Bauherren die Kosten für die Beauftragung eines Sachverständigen auferlegen kann. Dagegen hat nach weitaus überwiegender Rechtsprechung der Auftragnehmer die Kosten für die Einschaltung eines Sachverständigen im außergerichtlichen Bereich durch den Bauherren zu übernehmen, sofern Mängel festgestellt werden. Die Gerichte begründen dieses damit, dass ein Auftraggeber regelmäßig bautechnischer Laie ist und daher bei Beiziehung eines Sachverständigen erforderlich wird (Aspekt: Waffengleichheit).
Unabhängig hiervon bietet der bereits genannte § 641a BGB weitere Möglichkeiten, im außergerichtlichen Bereich eine Klärung zur Ausführung der Bauleistungen herbeizuführen.
Wie im Einzelnen vorzugehen ist, sollte jeweils genauestens unter Berücksichtigung der Sachlage abgewogen werden.

XI. Kündigung des Bauvertrages

1. Kündigung durch den Auftraggeber

Der Auftraggeber hat jederzeit das Recht, den Werkvertrag nach §§ 649 BGB, 8 Nr. 1 VOB/B zu kündigen. Nach Kündigung ist abzurechnen, unabhängig von einer Abnahme, weil der Werk nach Kündigung nicht mehr als im wesentlichen vertragsgemäß hergestellt werden kann. Von der ordentlichen Kündigung ist die Kündigung aus wichtigem Grunde zu unterscheiden. Kündigt der Auftraggeber aus wichtigem Grunde nach § 8 Nr. 3 VOB/B wirksam, so hat der Auftragnehmer Schadensersatz zu leisten. Vor diesem Hintergrund sollte es auf jeden Fall aus Sicht des Auftragnehmers vermieden werden, sich der Gefahr einer wirksamen fristlosen Kündigung auszusetzen.

2. Kündigung des Auftragnehmers

Bei Vereinbarung der VOB/B bietet die Legung von Abschlagsrechnungen dem Auftragnehmer eine Möglichkeit, den Vertrag zu kündigen. Er hat nach § 16 VOB/B eine Abschlagsrechnung zu legen. Hierbei ist besonders darauf zu achten, dass diese Rechnung auch prüfbar ist. Gleichzeitig ist dem Auftraggeber zur Zahlung der Abschlagsrechnung eine Frist zu setzen. Zahlt der Auftraggeber nicht innerhalb der Frist, so ist ihm nach § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B eine Nachfrist zu setzen.
Verstreicht diese Frist wiederum, so hat er nach § 9 Nr. 2 VOB/B eine weitere Nachfrist zu setzen und zu erklären, dass er nach fruchtlosem Ablauf den Vertrag kündigen werde. Geht dann wiederum keine Zahlung ein, so kann er die Kündigung nach § 9 Nr. 2 Satz 1 VOB/B schriftlich erklären.
Diese Vorgehensweise birgt allerdings erhebliche Gefahren. Zum einen kann in Streit stehen, ob die gelegten Abschlagsrechnungen prüfbar sind. Zum anderen kann sich der Bauherr darauf berufen, es würden Mängel vorliegen und ihm stehe daher das Recht zur Seite, auf die Abschlagsrechnungen Beträge einzubehalten. Aus diesem Grunde sollte der Ausstieg aus dem Bauvertrag parallel über § 648 a BGB vorbereitet werden. Der Auftragnehmer hat dem Auftraggeber eine Frist zur Beibringung einer Sicherheitsleistung zu setzen und anzukündigen, dass er nach Ablauf der Frist die Arbeiten einstellt.
Diese Vorgehensweise sollte allerdings nur gewählt werden, wenn für den Auftragnehmer feststeht, dass er mit dem Auftraggeber ohnehin nicht mehr zusammenarbeiten will.

Formularschreiben

I. Vorbemerkungen zu den Formularschreiben

Bei den Formularschreiben wurde davon ausgegangen, dass die VOB in den Vertrag einbezogen ist. Da jede Baumaßnahme ihre besonderen Eigenarten aufweist, können die Formularschreiben nur als grobe Richtschnur und Arbeitshilfe dienen. In diesem Sinne sind die Formularschreiben zu verstehen.

II. Abnahme

1. Abnahmeersuchen

Sehr geehrte Damen und Herren,
gemäß § 12 Nr. 1 VOB/B hat der Auftraggeber die Abnahme der Leistung in 12 Werktagen durchzuführen, wenn dies der Auftragnehmer nach Fertigstellung verlangt.
Dementsprechend haben wir Sie aufzufordern, innerhalb von 12 Tagen nach Zugang dieses Schreibens die vertragliche Leistung abzunehmen. Als Termin zur Abnahme wird der... vorgeschlagen. Wir bitten um Bestätigung des vorgenannten oder Abstimmung eines anderen Termins bis zum ....
Mit freundlichen Grüßen

2. Abmahnung der Abnahme mit Nachfristsetzung

Sehr geehrte Damen und Herren,
mit Schreiben vom ... haben wir um Abnahme unserer Leistung gemäß §12 VOB/B gebeten.
Bisher hat weder die Abnahme stattgefunden noch wurde, wie erbeten, ein Ausweichtermin benannt.
Deshalb wird Ihnen hiermit letztmalig eine Fristfrist zur Durchführung der Abnahme bis zum ... gesetzt. Dazu schlagen wir nochmals folgende Termine vor... .... .
Da die Abnahme der Leistung zu Ihren Hauptpflichten zählt, befinden Sie sich nach fruchtlosem Ablauf in Schuldnerverzug, die daraus entstehenden Nachteile gehen zu Ihren Lasten.
Mit freundlichen Grüßen

Anmerkung zu 1. und 2.:

Die vorgenannte Vorgehensweise ist insbesondere dann sachdienlich, wenn eine förmliche Abnahme vertraglich vereinbart ist. Wurde betreffend die Abnahme jedoch keine besonderen Regelungen getroffen, so bietet sich an, nach § 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B lediglich eine Fertigstellungsanzeige zu verfassen. Dann gilt die Abnahme nach Ablauf von 12 Werktagen
als erfolgt.

III. Stellungnahme zu einer Mängelrüge

Sehr geehrte Damen und Herren,
unter Bezugnahme auf Ihre Mängelrüge vom ... teilen wir Ihnen mit, dass wir Ihrem Nachbesserungswunsch aus nachstehend aufgeführten Gründen nicht/nicht kostenlos/nicht in vollem Umfang (kostenlos) nachkommen können:
§ Die gerügten Mängel konnten (anlässlich des Besichtigungstermins) nicht festgestellt werden.
§ Die vorliegend geltend gemachten Gewährleistungsansprüche sind verjährt.
§ Die gerügten Mängel haben wir aus folgenden Erwägungen nicht/nur teilweise zu vertreten
§ Die Mängel sind erst nach Abnahme unserer Leistung entstanden, also auf normalem Verschleiß, natürliche Abnutzung oder übermäßige Beanspruchung bzw. auf andere Ursachen nach Abnahme außerhalb unserer Verantwortung zurückzuführen.
§ Die Mängel sind auf Ihre/die Leistungsbeschreibung/Anordnungen/Ihres
Bevollmächtigten zurückzuführen. Wir hatten entsprechende Bedenken nach § 4 Nr. 3 VOB/B angemeldet.
§ Die Mängel sind auf folgende von Ihrer Seite gelieferte oder vorgschriebene Stoffe öder Bauteile zurückzuführen. .... Wir hatten auf die Bedenken nach § 4 Nr. 3 VOB/B hingewiesen.
§ Die Mängel sind auf Vorleistungen anderer Unternehmer zurückzuführen. Wir hatten auf die Bedenken nach § 4 Nr. 3 VOB/B hingewiesen.
Nach Oberprüfung der Mängel räumen wir ein, dass diese in dem Umfang ... gegeben sind.
Wir werden die Mängel bis spätestens zum ... beseitigen.

Anmerkung:
Hierbei ist jeweils zu berücksichtigen, ob bzw. inwieweit die Mängel tatsächlich gegeben sind. Entsprechend ist aus dem Formularschreiben sinngemäß vorzugehen. Liegen Mängel vor, so sind diese auf jeden Fall zu beseitigen.

IV. Antrag auf gemeinsames Aufmaß

Sehr geehrte Damen und Herren,
nach § 14 Nr. 2 VOB/B sind die für die Abrechnung notwendigen Feststellungen dem Fortgang der Leistung entsprechend möglichst gemeinsam vorzunehmen. Nach dieser Maßgabe beantragen wir ein gemeinsames Aufmaß
- für folgende Leistungen ...
- für folgende Leistungen, die bei der Weiterführung der Arbeiten nur schwer feststellbar sind...
Zum Zwecke der gemeinsamen Aufmassnahme schlagen wir folgende Termine vor... .... und bitten um Bestätigung bzw. Abstimmung eines anderen Termins bis zum.... .
Sollten wir innerhalb der genannten Frist ohne Antwort bleiben, wird das Aufmaß ohne Ihre Beteiligung genommen.
Mit freundlichen Grüßen

Anmerkung:
Ein gemeinsames Aufmaß bietet den Vorteil, daß der Bauherr nachfolgend nur noch unter äußersten Schwierigkeiten mit der Behauptung durchdringen kann, die von dem Unternehmer zur Grundlage der Rechnung genommenen Aufmaße seien unzutreffend.

V. Abschlagszahlung

1. Anforderung einer Abschlagszahlung

Sehr geehrte Damen und Herren,
wir überreichen hiermit in der Anlage die Abschlagsrechnung gemäß § 16 Nr. 1 VOB/B. Wir haben Sie aufzufordern, diese binnen 18 Werktagen nach Zugang der Aufstellung - d.h. bis spätestens zum .....- auszugleichen.
Mit freundlichen Grüßen

2. Anmahnung der Abschlagszahlung mit Nachfristsetzung

Sehr geehrte Damen und Herren,
gemäß § 16 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B sind Abschlagszahlungen binnen 18 Werktagen nach Zugang der Aufstellung zu leisten. Nach § 16 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B sind alle Zahlungen aufs äußerste zu beschleunigen. Gemäß § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B kann der Auftragnehmer der Auftraggeber eine angemessene Nachfrist setzen, wenn der Auftraggeber bei Fälligkeit nicht zahlt.
Mit Schreiben vom ... haben wir eine Abschlagszahlung unter Fristsetzung gefordert, ohne dass wir bislang einen Zahlungseingang feststellen konnten. Deshalb setzen wir Ihnen hiermit eine Nachfrist zur Zahlung des Abschlags bis zum... .
Für den Fall des fruchtlosen Ablaufs weisen wir vorsorglich auf die Rechte des
Auftragnehmers aus § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B hin. Sollten Sie innerhalb der genannten Frist die geforderte Zahlung nicht vornehmen, werden wir Verzugszinsen verlangen und uns vorbehalten, die Arbeiten bis zur Zahlung einzustellen.
Ebenso würden wir uns vorbehalten, nach § 9 Nr. 2 VOB/B vorzugehen, d.h. den Vertrag zu kündigen.
Mit freundlichen Grüßen

VI. Schlussrechnung

1. Übergabe der Schlussrechnung

Sehr geehrte Damen und Herren,
in der Anlage überreichen wir nach § 16 Nr. 3 VOB/B anliegend die Schlussrechnung. Diese haben Sie alsbald nach Prüfung und Feststellung - spätestens innerhalb von 2 Monaten nach Zugang - auszugleichen. Die Prüfung der Schlussrechnung ist nach Möglichkeit zu bescheinigen.
Des weiteren sind diesem Schreiben folgende Unterlagen zu Ihrer Kennt-nisnahme beigefügt:
1. ... (Aufmaß)
2. ... (Mengenberechnungen)
3. ... (Zeichnungen)
4. ... (sonstige Belege)
Wir bitten um möglichst kurzfristigen Ausgleich des Rechnungsbetrages in Höhe von ... DM auf eines unserer genannten Konten.
Mit freundlichen Grüßen

Anmerkung:
Sofern es bei der Abschlagsrechnung darauf ankommt - d.h. wenn der Bauherr die Zahlungen verzögert - sollten dieser ebenfalls die unter Ziffer 1. bis 4. genannten Belege beigefügt werden.

2. Abschlagszahlungen über das unbestrittene Gutachten

Sehr geehrte Damen und Herren,
Nach § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B haben Sie die Schlusszahlung spätestens 2 Monate nach Vorlage der Schlussrechnung zu leisten. Verzögert sie sich, so ist das unbestrittene Guthaben als Abschlagszahlung sofort zu zahlen.
Mit Schreiben vom ... haben wir Ihnen die Schlussrechnung mit der Bitte um deren Ausgleich übersandt. Zwischenzeitlich wurde uns von Ihrer Seite (mit Schreiben vom ...) mitgeteilt, dass sich die Prüfung der Rechnung verzögert/ sich bei der Rechnungsprüfung Unklarheiten ergeben haben.
Mit Schreiben vom ... haben Sie uns die gekürzte Schlussrechnung zugeleitet /Kürzungen der Schlussrechnung geltend gemacht.
Mit diesen Kürzungen sind wir aus folgenden Gründen nicht einverstanden. Da wir bisher trotz Fälligkeit keinen Zahlungseingang feststellen konnten, setzen wir Ihnen eine Nachfrist zum Ausgleich der Rechnung bis zum ... .
Bei Berücksichtigung und Abzug des von Ihnen gekürzten, streitigen Betrages aus der Schlussrechnung in Höhe von ... DM ergibt sich ein unbestrittenes Guthaben zu unseren Gunsten in Höhe von ... DM. Hierfür fordern wir Sie zur sofortigen Auszahlung dieses Guthabens auf.
Mit freundlichen Grüßen

Anmerkung:
Hier ist wieder - ausgehend vom Einzelfall - zu überprüfen, welches Passagen des Formularschreibens einschlägig sind.

3. Vorbehaltserklärunq gegen Schlusszahlung

Sehr geehrte Damen und Herren,
mit Schreiben vom ... haben wir Ihnen unsere Schlussrechnung mit der Bitte um deren vollständigen Ausgleich übersandt.
Darauf haben Sie am ... einen Betrag in Höhe von ... DM gezahlt. Unter dem ... wurden Sie über die vorstehende Schlusszahlung in Kenntnis gesetzt und auf die Ausschlusswirkung hingewiesen.
Da unsere Forderungen aus diesem Bauvorhaben noch nicht vollständig erfüllt sind, erklären wir hiermit gegen die Schlusszahlung bzw. Mitteilung ausdrücklich unseren Vorbehalt nach § 16 Nr. 3 Abs. 5 VOB/B. Die Begründung unseres Vorbehalts hinsichtlich der unberechtigten Kürzung
- entnehmen Sie bitte der zu Ihrer Kenntnisnahme beigefügten Anlage,
- ergibt sich aus dem nachfolgenden ...,
- wird Ihnen fristgerecht innerhalb von 24 Werktagen gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 5 VOB/B zugehen,
- entnehmen Sie bitte der prüfbaren Rechnung, die fristgerecht innerhalb von 24 Werktagen gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 5 VOB/B eingereicht wird.
Abschließend fordern wir Sie nochmals um Überprüfung und Ausgleich unserer noch offenen Restförderung in Höhe von ... DM bis zum ... auf.
Mit freundlichen Grüßen

VII. Vereinbarung von Stundenlohnarbeiten

Sehr geehrte Damen und Herren,
Gemäß § 2 Nr. 10 VOB/B werden Stundenlohnarbeiten nur vergütet, wenn sie als solche vor ihrem Beginn ausdrücklich vereinbart worden sind.
Nachstehend aufgeführte Leistungen werden nicht vom vertraglich vereinbarten Umfang erfasst, sind also in den Einheitspreisen nicht enthalten und sollten als Stundenlohnarbeiten abgerechnet werden. ....
Diese Leistungen werden von uns zu folgenden Stundenlohnverrechnungssätzen angeboten
... ... .
Die vorgenannten Sätze verstehen sich zzgl. der bei Rechnungsstellung gültigen Mehrwertsteuer. Für eventuelle gewünschte oder erforderliche Überstunden wird ein Zuschlag von ... % auf die vorgenannten Löhne berechnet.
Wie beabsichtigen, mit der Ausführung der Arbeiten am ... zu beginnen. Wir bitten um Ihre Bestätigung, dass die Stundenlohnarbeiten zu den oben angeführten Sätzen ausgeführt werden können, durch Unterzeichnung und Rücksendung der beigefügten Durchschrift bis zum ....
Mit freundlichen Grüßen

VIII. Zusätzliche Vergütungsansprüche

1. Vereinbarung eines neuen Einheitspreises bei Änderungen/Anordnungen

Sehr geehrte Damen und Herren,
gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B ist einer neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren, wenn durch die Änderung des Bauentwurfs oder andere Anordnungen des Auftraggebers die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert werden
- durch Ihre Anordnungen betreffend
1
2
3.
- durch Änderung des Bauentwurfs vom ...
werden die Grundlagen des Preises für folgende Leistungen geändert:
Position 1: ...
Position 2: ...
Position 3: ...
Mehrkosten fällen aus folgenden Gründen an:
a) ...
b) ...
c) ...
Deshalb bieten wir Ihnen die nachfolgenden neuen Einheitspreise an:
Position DM (Einheitspreis neu) Da die Vereinbarung der neuen Preise nach § 2 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B vor der Ausführung der Leistungen getroffen werden soll, wird um Bestätigung der vorgenannten Preise durch Unterzeichnung und Rücksendung der beigefügten Durchschrift bis zum ... oder um Abstimmung eines Besprechungstermins gebeten.
Mit freundlichen Grüßen

2. Ankündigung einer Vergütung für zusätzliche Leistungen

Sehr geehrte Damen und Herren,
gemäß § 2 Nr. 6 VOB/B hat der Auftragnehmer Anspruch auf besondere Vergütung, wenn eine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung gefordert wird.
Durch Ihre Wünsche vom ... wurden folgende im Vertrag nicht vorgesehene Leistungen verlangt:
1. ...
2. ...
3. ...
Diese Leistungen bieten wir an - zu den Preisen des in der Anlage beigefügten Nachtrags zu den folgenden Preisen:
1.
2.
3.
Wir bitten um Bestätigung des Auftrages für die vorstehend aufgeführten Zusatzleistungen zu den genannten Preisen durch Unterzeichnung und Rücksendung der beigefügten Durchschrift bis zum ....
Mit freundlichen Grüßen

3. Ausgleich von Mehrkosten beim Pauschalvertrag

Sehr geehrte Damen und Herren,
gemäß § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 VOB/B ist beim Pauschalvertrag auf Verlangen ein Ausgleich unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu gewähren, wenn die ausgeführte Leistung von der vertraglich vorgesehenen Leistung so erheblich abweicht, dass ein Festhalten an der Pauschalsumme nicht zumutbar ist (§ 242 BGB).
Die ausgeführte Leistung weicht von der vertraglich vereinbarten Leistung betreffend die Mengen in einer für uns unzumutbaren Weise ab:
1.
2.
3.
Diese Abweichungen führen unter Zugrundelegung der bisherigen Preiskalkulation zu den nachstehenden Mehrkosten:
1.
2.
3.
Wie sich hieraus ergibt, wird die im Rahmen des § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 VOB/B zu beachtende Opfergrenze von Mehrungen in Höhe von 20 % überschritten.
Dementsprechend ist der Preis um ... DM anzuheben.
Wir dürfen um Bestätigung bitten.
Mit freundlichen Grüßen

Anmerkung:
Hier ist zu beachten, dass bei einem Pauschalpreisvertrag eine starre Prozentgrenze nach der Rechtsprechung nicht gezogen wird (vgl. vorstehende Ausführungen). Diese beträgt grundsätzlich mindestens 20 % beträgt. Es sollte daher versucht werden, den Bauherrn so früh wie möglich darauf festzusetzen, dass über 20 % hinausgehende Mengenabweichungen
gesondert zu vergüten sind.
Selbstverständlich kann dem Auftraggeber auch ein Angebot unterbreitet werden, die Pauschalpreisabrede in einen Einheitspreisbetrag umzuwandeln. Dieses hat im Wege einer Vertragsänderung zu erfolgen. Allerdings ist nicht davon auszugehen, dass der Auftraggeber hierauf eingehen wird.
Ebenso kann versucht werden, unter Anführung der Mehrungen einen festgesetzten Pauschalpreis wiederum pauschal angemessen heraufzusetzen.
Wie bereits mehrfach ausgeführt, kommt es hier auf die Umstände des Einzelfalls an.

4. Vereinbarung eines neuen Pauschalpreises bei Änderungen/Anordnungen

Sehr geehrte Damen und Herren,
gemäß § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 4 VOB/B i. V. m. § 2 Nr. 5 VOB/B ist ein neuer Pauschalpreis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren, wenn durch die Änderung des Bauentwurfs oder andere Anordnungen des Auftraggebers die Grundtagen des Preises für die im Vertrag vorgesehene Leistung geändert werden.
Durch Ihre Anordnung vom ... betreffend
1.
2.
3.
Durch Änderung des Bauentwurfs vom ... werden die Grundlagen des Preises für folgende Leistungen geändert:
Position 1 ...
Position 2 ...
Position 3 ...
Mehrkosten fallen aus folgenden Gründen an:
a) ...
b) ...
c) ...
Deshalb bieten wir Ihnen die Leistungen zu einem neuen Pauschalpreis in Höhe von ... DM an. Da die Vereinbarung eines neuen Preises nach § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 4 VOB/B I.V.m. §2 Nr. 5 Satz 2 VOB/B vor der Ausführung der Leistungen getroffen werden soll, wird um Bestätigung des genannten Preises durch Unterzeichnung und Rücksendung der beigefügten Durchschrift bis zum ... oder um Abstimmung eines Besprechungstermins gebeten.
Mit freundlichen Grüßen

5. Ankündigung einer Vergütung für zusätzliche Leistungen

Sehr geehrte Damen und Herren,
gemäß § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 4 VOB/B i.V.m. § 2 Nr. 6 VOB/B hat der Auftragnehmer Anspruch auf besondere Vergütung, wenn eine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung gefordert wird.
Durch die Wünsche vom ... wurden folgende im Vertrag nicht vorgesehene Leistungen
verlangt:
1.
2.
3.
Die Ausführungen sämtlicher Leistungen, also der ursprünglich vertraglich vorgesehenen Arbeiten sowie der nunmehr geforderten, über den ursprünglichen Vertragsumfang hinausgehenden Zusatzleistungen, bieten wir Ihnen mit dem in der Anlage beigefügten Nachtrag an, zu dem neuen Pauschalpreis In Höhe von ... DM an.
Wir bitten um Ihre Bestätigung, dass die vorstehend aufgeführten Zusatzleistungen neben den ursprünglich vertraglich vorgesehenen Arbeiten zu dem im Nachtrag genannten Preis/zum neuen Pauschalpreis ausgeführt werden sollen, durch Unterzeichnung und Rücksendung der beigefügten Durchschrift bis zum ...
Mit freundlichen Grüßen

IX. Bauzeit

1. Behinderungsanzeiqe

Sehr geehrte Damen und Herren,
gemäß § 6 Nr. 1 VOB/B ist der Auftragnehmer verpflichtet, dem Auftraggeber anzuzeigen, wenn er sich in der ordnungsgemäßen Ausführung der Leistung behindert glaubt.
Dementsprechend zeigen wir hiermit an, dass durch folgende, von uns nicht zu vertretende Umstände die Ausführung der uns obliegenden Bauleistung behindert wird/werden könnte:
1.
2.
3.
Vorsorglich weisen wir auf die nachstehenden Rechtsfolgen hin:
- Nach § 6 Nr. 2 VOB/B werden die Ausführungsfristen verlängert,
- nach § 6 Nr. 6 VOB/B hat der Auftragnehmer Schadensersatzansprüche, wenn der Auftraggeber diese Änderungen zu vertreten hat,
- nach § 2 Nr. 5 VOB/B kann dem Auftragnehmer ein Anspruch auf Preisänderung zustehen.
Da die Beseitigung der Behinderung somit auch in Ihrem Interesse liegt, sorgen Sie bitte kurzfristig für Abhilfe, damit wir unsere Arbeiten wieder aufnehmen/weiterführen können.
Mit freundlichen Grüßen

2. Benachrichtigung über Wiederaufnahme der Arbeiten

Sehr geehrte Damen und Herren,
gemäß § 6 Nr. 3 VOB/B ist der Auftragnehmer verpflichtet, die Arbeiten wieder aufzunehmen und den Auftraggeber zu benachrichtigen, sobald die hindernden Umstände wegfallen.
Hiermit benachrichtigen wir Sie über die Wiederaufnahme der Arbeiten am....,
- nachdem wir unter dem ... die Behinderung der Ausführung unserer Leistungen gemäß § 5 Nr. 1 VOB/B angezeigt hatten,
- nachdem Ihnen bereits bekannt ist, dass die ordnungsgemäße Ausführung der Arbeiten/unserer Leistung durch folgende Umstände behindert wurde/wird:
1.
2.
3.
Mit freundlichen Grüßen

3. Verlängerung der Ausführungsfristen

Sehr geehrte Damen und Herren,
gemäß § 6 Nr. 2 VOB/B werden unter bestimmten Voraussetzungen die Ausführungsfristen verlängert. Diese Verlängerung wird gemäß § 6 Nr. 4 VOB/B berechnet nach der Dauer der Behinderung mit einem Zuschlag für die Wiederaufnahme der Arbeiten und die etwaige Verschiebung in eine ungünstige Jahreszeit.
Unter dem ... haben wir Ihnen die Behinderung der Ausführung unserer Arbeiten gemäß § 6 Nr. 1 VOB/B angezeigt.
Ihnen ist bekannt, dass die ordnungsgemäße Ausführung der Arbeiten durch folgende Umstände behindert wurde/wird:
1.
2.
3.
Nach § 6 Nr. 2 VOB/B werden die Ausführungsfristen verlängert, soweit die Behinderung verursacht ist
- durch einen vom Auftraggeber zu vertretenden Umstand,
- durch Streik oder eine von der Vertretung der Arbeitgeber angeordnete Aussperrung des Betriebs des Auftraggebers oder in einem unmittelbar für ihn arbeitenden Betrieb,
- durch höhere Gewalt öder andere für den Auftragnehmer unabwendbare Umstände.
Vorliegend handelt es sich um einen Fall des § 6 Nr. 2 ... (Buchstabe) VOB/B.
Nach oben genannter Maßgabe berechnet sich die Fristverlängerung wie folgt:
- Dauer der Behinderung Tage/Wochen
- Zuschlag für Wiederaufnahme der Arbeiten Tage/Wochen
- Zuschlag für die Verschiebung in ungünstige Jahreszeit Tage/Wochen
Danach ergibt sich als neuer Fertigstellungstermin der .... Wir bitten um Bestätigung durch Unterzeichnung und Rücksendung der beigefügten Durchschrift bis zum ...
Mit freundlichen Grüßen

4. Abrechnung der Arbeiten für längere Dauer

Sehr geehrte Damen und Herren,
gemäß § 6 Nr. 5 VOB/B sind die ausgeführten Leistungen nach Vertragspreisen abzurechnen, wenn die Ausführung der Leistung für voraussichtlich längere Dauer unterbrochen wird, ohne dass die dadurch unmöglich wird. Außerdem sind auch die Kosten zu vergüten, die dem Auftragnehmer bereits entstanden und in den Vertragspreisen des noch nicht ausgeführten Teils der Leistung enthalten sind.
Die Anzeige der Behinderung unserer Leistung
- war nicht notwendig, weil Ihnen bekannt war/ist, dass die ordnungsgemäße Ausführung der Leistungen durch folgende Umstände behindert wurde....
- haben wir Ihnen gegenüber unter dem ... abgegeben.
Durch die Behinderung wurde/wird unsere Leistung für (Tage/Wochen/Monate), also für längere Dauer, unterbrochen. Damit die Voraussetzungen des § 6 Nr. 5 VOB/B vorliegen, möchten wir dementsprechend abrechnen.
Zum Zwecke der Erstellung einer ordnungsgemäßen Abrechnung bitten wir um eine gemeinsames Aufmaß und schlagen als Termin zu dessen Durchführung den ... vor.
Die nach Maßgabe der oben angeführten Grundsätzen erteilte Abrechnung ist beigefügt.
Etwaige Schadensersatzansprüche gemäß § 6 Nr. 6 VOB/B bleiben vorbehalten.
Mit freundlichen Grüßen

5. Schadensersatz wegen Behinderung/Unterbrechung

Sehr geehrte Damen und Herren,
gemäß § 6 Nr. 6 VOB/B hat der Auftragnehmer Anspruch auf Ersatz des ihm entstandenen Schadens, wenn der Auftraggeber die hindernden Umstände zu vertreten hat.
Mit Schreiben vom ... haben wir Ihnen die Behinderung/Unterbrechung der Ausführung unserer Arbeiten gemäß § 6 Nr. 1 VOB/B angezeigt.
Ihnen ist bekannt, dass die ordnungsgemäße Ausführung der Arbeiten (durch folgende Umstände) behindert wurde. ...
Durch die hindernden Umstände sind uns
- die aus der beigefügten Rechnung ersichtlichen Mehrkosten entstanden,
- folgende Mehrkosten aus den nachstehenden Gründen entstanden:
1. ... (Beschleunigungskosten)
2. ... (Stillstandkosten)
3. ... (Mehrkosten wegen veränderter Bauzeit)
4. ... (sonstige Schäden)
5. ... (entgangener Gewinn)
Zu näheren Spezifizierung des Schadens wird auf die beigefügte/in Kürze folgende Abrechnung/Schlussrechnung verwiesen.
Mit freundlichen Grüßen

Anmerkung:
Als Schäden des Auftragnehmers kommen in Betracht Übernachtungskosten, Lagerkosten, Transportkosten, Vorhaltekosten. Baustelleneinrichtungskosten, Lohn- Materialpreiserhöhungen, Beschleunigungskosten.

6. Kündigung wegen längerer Unterbrechung

Sehr geehrte Damen und Herren,
gemäß § 6 Nr. 7 VOB/B kann der Auftragnehmer nach Ablauf von 3 Monaten den Vertrag schriftlich kündigen, wenn die Unterbrechung der Ausführung länger als 3 Monate andauert.
Die Ausführung unserer/folgender Leistungen war länger als 3 Monate/seit dem jeweils genannten Zeitpunkt unterbrochen:
Position Datum
... ...
Deshalb machen wir von unserem Kündigungsrecht Gebrauch und kündigen hiermit den Vertrag unter Hinweis auf die oben angeführte Regelung.
Zum Zwecke der Stellung einer ordnungsgemäßen Abrechnung bitten wir um ein gemeinsames Aufmaß sowie Abnahme unserer Leistung und schlagen als Termin zu deren Durchführung den ... vor.
Wir bitten um Ausgleich der diesem Schreiben beigefügten, nach Maßgabe der gemäß § 6 Nr. 5 bis 7 VOB/B gestellten Abrechnung.
Mit freundlichen Grüßen