Von Dr. Andreas Kaiser, Rechtsanwalt, Frankfurt am Main/Tokyo

I. Inhaltsverzeichnis

I. Einleitung

Die Eigenverwaltung ist zum 1. Januar 1999 neu in das deutsche Insolvenzrecht eingeführt worden. Die Vorschriften finden sich im Siebten Teil der Insolvenzordnung (§§270-285 InsO). Die Eigenverwaltung ist ein Verfahren, in dem der Schuldner die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über die Insolvenzmasse nicht verliert, sondern lediglich bestimmten gesetzlichen Pflichten nach der InsO und der Aufsicht eines Sachwalters untersteht. Die Anordnung der Eigenverwaltung bei drohender Zahlungsunfähigkeit hat Wurzeln in der US-amerikanischen Regelung des "debtor in possession" und in den deutschen Regelungen des bisherigen Vergleichsverfahrens nach der Vergleichsordnung (VglO) und der Eigenverwaltung bei landwirtschaftlichen, forstwirtschaftlichen oder gärtnerischen Grundstücken gemäss §150b Zwangsversteigerungsgesetz (ZVG).

Ziel der Eigenverwaltung ist es, die Kosten der Insolvenzverwaltung zu verringern und zugleich das Interesse des Schuldners an der Verfahrensabwicklung zu stärken. Die Kenntnisse und Erfahrungen des Schuldners sollen besser genutzt werden, wodurch vor allem Fortführungsfälle erleichtert werden sollen. Die Verfahrensabwicklung soll beschleunigt und eine umfangreiche Einarbeitung eines Insolvenzverwalters soll vermieden werden. Ferner soll die Gläubigerautonomie gestärkt werden, in dem die Gläubiger die Entscheidung erhalten, ob der Schuldner selbst die Verfahrensabwicklung durchführt .

Diese Abhandlung untersucht die Stellung des Schuldners und der anderen Verfahrensbeteiligten in den verschiedenen Verfahrensabschnitten der Eigenverwaltung. Der Verfasser vertritt die Aufassung, daß die Möglichkeiten der Eigenverwaltung in der deutschen Praxis bislang zu wenig genutzt werden.

II. Rechte und Pflichten des Schuldners im Eröffnungsverfahren

Ein Antrag auf Anordnung der Eigenverwaltung setzt voraus, dass ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (Eröffnungsantrag nach §§13 InsO) gestellt worden ist oder gleichzeitig gestellt wird. Damit wird das Eröffnungsverfahren in Gang gesetzt, in dem das Insolvenzgericht die Zulässigkeit und die Begründetheit des Eröffnungsantrags prüft. Die Prüfung kann unbestimmte Zeit in Anspruch nehmen und endet mit dem Beschluss über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder der Abweisung des Eröffnungsantrags. Beim vereinfachten Insolvenzverfahren in der Verbraucherinsolvenz ist die Eigenverwaltung ausgeschlossen (§312 Abs.3 InsO).

Der Schuldner allein hat das Recht, die Anordnung der Eigenverwaltung zu beantragen (§ 270 Abs. 2 Nr. 1 InsO). In Verbindung mit der in §18 InsO geregelten Möglichkeit des Schuldners, einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits im Falle der drohenden Zahlungsunfähigkeit zu stellen und damit Vollstreckungsschutz vor seinen Gläubigern zu erreichen, stellt die Eigenverwaltung ein Instrument zur frühzeitigen Sanierung des Schuldners dar. Die Eigenverwaltung kommt aber auch in Betracht, wenn es dem Schuldner darum geht, die Insolvenz möglichst kostengünstig und schnell abzuwickeln. Wurde der Eröffnungsantrag des Insolvenzverfahrens von einem Gläubiger gestellt, muss dieser dem Antrag der Anordnung der Eigenverwaltung zustimmen (§ 270 Abs. 2 Nr. 2 InsO) . Das Insolvenzgericht prüft, ob nach den Umständen zu erwarten ist, dass die Anordnung nicht zu einer Verzögerung des Verfahrens oder zu sonstigen Nachteilen für die Gläubiger führen wird (§ 270 Abs. 2 Nr. 3 InsO) . Es besteht weitgehende Übereinstimmung, dass an die Anordnung der Eigenverwaltung hohe Anforderungen zu stellen sind und ihre Voraussetzungen restriktiv zu interpretieren sind, so dass sie nur in Ausnahmefällen in Betracht kommt . Nach dem Wortlaut des Gesetzes werden an den Schuldner keine persönlichen Anforderungen gestellt, wie dies bei der Bestellung des Insolvenzverwalters der Fall ist (§56 I InsO). Es besteht aber Übereinstimmung, dass es sich stets um einen zuverlässigen Schuldner handeln muss, der realistische Ziele verfolgt. Haben unternehmerische Fehlentscheidungen des Schuldners wesentlich die Insolvenz mit herbeigeführt und erweist sich der Schuldner auch in der Zusammenarbeit mit dem Insolvenzgericht als säumig, so rechtfertigt dies die Ablehnung der Anordnung der Eigenverwaltung . Zwar ist es bei Antragstellung nicht zwingend erforderlich, doch empfiehlt es sich, dass der Schuldner das Verzeichnis der Massegegenstände, das Gläubigerverzeichnis, die Vermögensübersicht (§§151-153) sowie den Bericht über die Insolvenzursachen bereits bei Antragstellung vorlegt, weil dies das Verfahren beschleunigt. Da die Anordnung der Eigenverwaltung nur dann sinnvoll ist, wenn der Schuldner klar definierte Ziele verfolgt, sollte er seinem Antrag auch gleich einen Insolvenzplan oder andernfalls den Bericht über die Massnahmen zur Insolvenzabwicklung beifügen.

Das Insolvenzgericht kann im Eröffnungsverfahren gemäss §§21ff. InsO Sicherungsmassnahmen anordnen. Hierzu gehören insbesondere auch der Erlass von Verfügungsverboten und die einstweilige Einstellung von Zwangsvollstreckungen, um die Schwächung der Insolvenzmasse zu verhindern. Es kann auch eine vorläufige Insolvenzverwaltung, z.B. zur Betriebsfortführung angeordnet werden. Der Schuldner sollte dann mit dem vorläufigen Insolvenzverwalter zusammenarbeiten und im Eröffnungsverfahren anschaulich unter Beweis stellen, dass er zu einer anschliessenden Eigenverwaltung fähig und gewillt ist.

Die Anordnung der Eigenverwaltung im Eröffnungsbeschluss ist eine vorläufige Entscheidung, die unter dem Vorbehalt der Entscheidung der Gläubigerversammlung steht (§§271, 272 InsO). Ein Rechtsmittel gegen die Anordnung sowie gegen die Ablehnung der Eigenverwaltung ist nicht zulässig (§6 Abs. 1 InsO). Im Falle einer Ablehnung kann die erste Gläubigerversammlung die Eigenverwaltung beantragen und das Insolvenzgericht muss diese anordnen (§271 InsO). Dies setzt naturgemäss voraus, dass der Schuldner (noch) mit der Anordnung der Eigenverwaltung einverstanden ist.

III. Rechte und Pflichten des Schuldners in der Eigenverwaltung

1. Ausschliessliche Zuständigkeiten des Sachwalters

Mit der Anordnung der Eigenverwaltung hat der Schuldner grundsätzlich sämtliche Aufgaben wahrzunehmen, die im regulären Insolvenzverfahren dem Insolvenzverwalter obliegen und die nicht ausschliesslich in den §§270 InsO auf den Sachwalter übertragen sind . Zu diesen ausschliesslichen Zuständigkeiten des Sachwalters gehören:
Der Sachwalter ist ausschliesslich für die Anmeldung der Insolvenzforderungen zuständig (§270 Abs. 3 S.2 InsO). §280 InsO sieht vor, dass nur der Sachwalter Ansprüche auf Ersatz eines Gesamtschadens gem. §92 InsO und die persönliche Haftung von Gesellschaftern oder Ehegatten gem. §93 InsO geltend machen und Rechtshandlungen nach den §§129-147 InsO anfechten darf. Ferner ist der Sachwalter zuständig für die Anzeige der Massenunzulänglichkeit (§285 InsO). Der Sachwalter stellt den Insolvenzplan auf, wenn er von der Gläubigerversammlung damit beauftragt wurde (§284 Abs. 1 Satz 1 InsO).

2. Beachtung der insolvenzrechtlichen Grundsätze

Seine Befugnisse darf der Schuldner nicht vorrangig im Eigeninteresse ausüben. Der Schuldner handelt vielmehr als Amswalter in eigenen Angelegenheiten. Er muss daher die insolvenzrechtlichen Grundsätze, insbesondere den Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung (par condicio creditorum) beachten.

3. Verwaltungs- und Verfügungsbefugnisse

a) Keine Beschlagnahme

Das Recht, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und darüber zu verfügen, verbleibt beim Schuldner (§270 Abs. 1 S.1 InsO). Anders als im Regelinsolvenzverfahren erfolgt kein Rechtsübergang an einen Insolvenzverwalter (vgl.§80 InsO). Eine Beschlagnahme der Insolvenzmasse durch einen Insolvenzverwalter zum Schutz der Gläubiger erfolgt nicht. Daraus resultieren Risiken für die Gläubiger, weil der verfügungsberechtigte Schuldner irreversible Schäden anrichten kann.

b) Gegenseitige Verträge (§279 InsO)

Der Schuldner hat das Wahlrecht, Erfüllung oder Nichterfüllung zu verlangen, sofern es sich um einen gegenseitigen Vertrag handelt, der zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Schuldner und vom anderen Teil nicht oder nicht vollständig erfüllt ist. Lehnt der Schuldner die Erfüllung ab, so kann der andere Teil eine Forderung wegen der Nichterfüllung nur als Insolvenzgläubiger geltend machen (§103 InsO).

Massstab für die Wahlrechtsausübung des Schuldners und die Ausübung des besonderen Kündigungsrechts ist das Interesse der Gläubiger an einer möglichst optimalen Befriedigung. Vertragserfüllung sollte dann gewählt werden, wenn es sich um für die Masse vorteilhafte Geschäfte handelt oder die Weiterbelieferung der Masse zum Zwecke der Betriebsfortführung erforderlich ist.

c) Arbeitsverhältnisse, Miet- und Pachtverhältnisse

Der Schuldner darf Arbeitsverhältnisse ohne Rücksicht auf eine vereinbarte Vertragsdauer oder einen vereinbarten Ausschluss des Rechts zur ordentlichen Kündigung kündigen (§113 Abs.1 Satz 1 und 2 InsO). Dies ermöglicht eine finanzielle Entlastung durch Abbau von Arbeitsplätzen.

Die Arbeitnehmer können nach dem Arbeitsförderungsgesetz (AFG) Insolvenzausfallgeld vom Arbeitsamt für drei Monate in Anspruch nehmen (§§141 a ff. AFG). Dies hilft auch dem Schuldner, um das Unternehmen mit den benötigten Arbeitnehmern fortzuführen, wenn seine Kasse keine Mittel mehr für die Lohnzahlung zur Verfügung hat. Häufig erfolgt eine Vorfinanzierung bis das Insolvenzausfallgeld ausgezahlt wird. Sie erfolgt in der Regel dadurch, dass ein Kreditinstitut die Arbeitnehmer befriedigt und sich im Gegenzug deren Lohnforderungen abtreten lässt. Damit geht auch der Anspruch auf Insolvenzausfallgeld auf das Kreditinstitut über.

Der Schuldner kann ferner die gerichtliche Zustimmung des Betriebsrats zur Durchführung einer Betriebsänderung erwirken (§122 InsO), was im Rahmen eines normalen Geschäftsverlaufs nicht möglich wäre. Darüber hinaus kann der Schuldner Betriebsvereinbarungen kündigen, welche die Insolvenzmasse belasten (§120 InsO).

Der Schuldner erhält ferner Kündigungsschutz gemäss§112 InsO bezüglich seiner Miet- oder Pachtverhältnisse. Der Vermieter oder Pächter kann nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens wegen eines vor Eröffnung eingetretenen Zahlungsverzugs des Schuldners oder der Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Schuldners nicht kündigen.

4. Unterrichtung der Gläubiger (§281 InsO)

Der Schuldner hat das Verzeichnis der Massegegenstände, das Gläubigerverzeichnis und die Vermögensübersicht (§281 Abs.1 Satz 1 i.V.m.§§151-153 InsO) zu erstellen. Der Sachwalter hat die Verzeichnisse und die Vermögensübersicht zu prüfen und jeweils schriftlich zu erklären, ob nach dem Ergebnis seiner Prüfung Einwendungen zu erheben sind (§281 Abs. 1 Satz 2 InsO). Der Schuldner kann nach §151 Abs. 2 S.2 InsO besonders schwierige Bewertungen einem Sachverständigen übertragen. Häufig neigt der Schuldner zu einer optimistischeren Bewertung seines Vermögens. Der Schuldner kann nach §151 Abs. 3 InsO beim Insolvenzgericht beantragen, dass die Aufstellung des Verzeichnisses der Massegegenstände unterbleibt. Das Insolvenzgericht kann auf Antrag eines Gläubigers oder des Sachwalters dem Schuldner aufgeben, die Vollständigkeit der Vermögensübersicht eidesstattlich zu versichern.

Eine Besonderheit des Verzeichnis der Massegegenstände in der Eigenverwaltung besteht darin, dass gemäss §151 Abs.2 InsO der Wert der erfassten Gegenstände doppelt angegeben werden muss, wenn sich im Falle einer Liquidation ein anderer Wert ergeben würde als im Fall einer Fortführung des Geschäftsbetriebs (Zerschlagungs- und Fortführungswerte). Die Bestimmung des Fortführungswerts kann schwierig sein, weil hier künftige Renditeerwartungen mit einfliessen.

Das Gläubigerverzeichnis umfasst im Gegensatz zur Forderungstabelle nach §175 InsO auch absonderungsberechtigte Gläubiger, und solche, die ihre Forderungen nicht angemeldet haben, sowie die geschätzten künftigen Masseverbindlichkeiten. Aufrechnungslagen sind ebenfalls anzugeben.

Die vom Schuldner erstellten Verzeichnisse sind spätestens eine Woche vor dem Berichtstermin in der Geschäftsstelle des Insolvenzgerichts zur Einsicht der Beteiligten auszulegen.

Im Berichtstermin nach§156 InsO hat der Schuldner den Bericht zu erstatten. Der Sachwalter hat zu dem Bericht Stellung zu nehmen (§281 Abs. 2 InsO). Im Bericht hat der Schuldner insbesondere Angaben zu seiner wirtschaftlichen Lage, die Ursachen der Insolvenz und die Aussichten, den Betrieb ganz oder teilweise zu erhalten, zu machen. Um die gute Wirkung des Berichts bei den Gläubigern nicht durch Einwendungen des Sachwalters in seiner Stellungnahme zu schmälern, sollte der Schuldner vor Fertigstellung des Berichts den Sachwalter konsultieren, damit mögliche Einwendungen im Vorfeld geklärt werden können. Die Stellungnahme des Sachwalters soll die Gläubiger vor einer zu optimistischen Bewertung seiner wirtschaftlichen Lage schützen. Durch die Möglichkeit des Berichts und der Erörterung im Berichtstermin kann der Schuldner auf das Verfahren gestaltend Einfluss nehmen, was seine Stellung weiter stärkt.

Zur Rechnungslegung (§§66, 155 InsO) ist der Schuldner verpflichtet. Gemeint ist die interne Rechnungslegung. Die Gläubigerversammlung kann den Schuldner verpflichten, Zwischenrechnung zu legen. Etwaige Zwischenrechnungen unterliegen jedoch nicht der Prüfungspflicht des Sachwalters. Für die Schlussrechnung des Schuldners gilt §281 Absatz 1 Satz 2 InsO entsprechend (§281 Absatz 3 S. 2 InsO).

5. Verwertung von Sicherungsgut (§282 InsO)

Der Schuldner hat das Recht zur Verwertung von Gegenständen, an denen Absonderungsrechte Dritter bestehen. Das Recht des Schuldners zur Verwertung stellt ein wichtiges Element für eine erfolgreiche Verfahrensabwicklung dar. Es wird verhindert, dass dinglich gesicherte Gläubiger durch Verwertung ihres Sicherungsgutes die Weiterführung des schuldnerischen Betriebs gefährden können.
Die Kenntnis des Schuldners von Rechten Dritter erleichtert deren Feststellung und vereinfacht die Verwertung der Insolvenzmasse, was letztlich Kosten spart. Die Verwertungskostenpauschale nach §171 InsO fällt ebenfalls nicht an. Die tatsächlich entstandenen Verwertungskosten und den Umsatzsteuerbetrag darf der Schuldner allerdings dem Verwertungserlös entnehmen (§282 Abs. 1 Satz 3 InsO). Der Verwertungserlös wird somit in der Regel nicht durch Verwertungskosten geschmälert, was den absonderungsberechtigten Gläubigern zugute kommt.

Der Schuldner soll sein Verwertungsrecht im Einvernehmen mit dem Sachwalter ausüben.

6. Bestreiten angemeldeter Forderungen und Verteilung

Nachdem die Forderungen beim Sachwalter angemeldet wurden, dieser die Tabelle nach §175 InsO erstellt und innerhalb der dort genannten Frist auf der Geschäftsstelle des Insolvenzgerichts niedergelegt hat, findet der Prüfungstermin nach §176 InsO statt. Bei der Prüfung der angemeldeten Forderungen dürfen ausser den Insolvenzgläubigern der Schuldner und der Sachwalter angemeldete Forderungen bestreiten. Eine bestrittene Forderung gilt nicht als festgestellt (§283 Abs. 1 S. 2, §178 InsO). Der Sachwalter hat zwingend eine Forderung zu bestreiten, wenn sich aufgrund der Geschäftsbücher des Schuldners oder aus anderen Gründen Bedenken gegen die Forderung ergeben, die der Schuldner nicht zerstreuen kann . Im Unterschied zum Regelinsolvenzverfahren wirkt der Widerspruch des Schuldners feststellungshindernd. Dieses Widerspruchsrecht ist zu unterscheiden vom daneben fortbestehenden allgemeinen Widerspruchsrecht des Schuldners nach §178 Abs. 1 S. 2, §201 Abs. 2 InsO, das er für sich persönlich im Hinblick auf seine Nachhaftung wahrnimmt, während das Widerspruchsrecht nach§283 Abs. 1 InsO für die von ihm als Amtswalter zu verwaltende Insolvenzmasse wirkt. Der Gläubiger einer bestrittenen Forderung kann die Feststellung gegen den Bestreitenden gemäss §§179-183 InsO betreiben. Hat der Schuldner für sich persönlich bestritten, dann verbleibt dem Gläubiger die Klage nach§184 InsO.

Im Verteilungsverfahren hat der Schuldner das Verteilungsverzeichnis nach §188 InsO aufzustellen und vom Sachwalter auf Richtigkeit und Vollständigkeit prüfen zu lassen. Der Sachwalter hat hier lediglich Kontrollfunktion (§283 Abs. 2 InsO). Anschliessend hat der Schuldner die Verteilung auch auszuführen. Der Schuldner bedarf für die Vornahme der Schlussverteilung der vorherigen Zustimmung des Insolvenzgerichts (§196 Abs. 2 InsO). Der Schuldner hat nach §195 InsO dem Gläubigerausschuss die auszuschüttende Dividende vorzuschlagen, bzw. im Verfahren ohne Gläubigerauschuss selbst den Bruchteil zu bestimmen und die betreffenden Gläubiger zu unterrichten.

7. Insolvenzplan

Der Schuldner hat das Initiativrecht zur Planvorlage (§218 i.V.m. §270 Abs.1 S.2 InsO). Gegenüber den anwendbaren Regeln der §§ 212-269 InsO enthält §284 InsO Sonderregelungen für die Eigenverwaltung. Die Gläubigerversammlung darf den Schuldner oder den Sachwalter mit der Ausarbeitung eines Insolvenzplanes beauftragen (§284 Abs. 1 InsO). Durch die Möglichkeit, den Schuldner oder den Sachwalter zu beauftragen, wollte der Gesetzgeber das Verfahren flexibler gestalten und die Gläubigerautonomie stärken. Vor allem ist die Beauftragung eines neutralen Sachwalters eher geeignet die Akzeptanz eines Sanierungsverfahrens bei den Beteiligten zu erzielen, wenn es dem Schuldner schon nicht gelungen war, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch geeignete Massnahmen zu verhindern. Wir der Schuldner beauftragt, so hat der Sachwalter beratend mitzuwirken.

Praktisch bildet der Insolvenzplan das wichtigste Element eines erfolgversprechenden Sanierungsverfahrens, da er die Rechte der Beteiligten neu gestaltet. In den meisten Fällen ist das Ziel des Insolvenzplans die Sanierung des Unternehmens oder eine übertragende Sanierung. Ein reiner Abwicklungsplan dürfte dagegen wohl eher selten oder gar nicht vorkommen. Die Überwachung der Planerfüllung ist Aufgabe des Sachwalters (§284 Abs. 2 InsO).

8. Sonstige Aufgaben

Der Schuldner ist zur Aufnahme von Aktivprozessen nach §§85 ff. InsO berechtigt. Passivprozesse i.S.d.§86 InsO können sowohl vom Schuldner als auch vom Gegner aufgenommen werden.

Neben der internen Rechnungslegung gegenüber den Gläubigern bleibt der Schuldner auch zur externen Rechnungslegung in handels- und steuerrechtlicher Hinsicht verpflichtet (§155 Abs.1 i.V.m.§270 Abs.1 S.2 InsO).

9. Mittel zur Lebensführung des Schuldners (§ 278 InsO)

Der Schuldner, bzw. die persönlich haftenden Gesellschafter des Schuldners, sind berechtigt, für sich und die in §100 Abs. 2 Satz 2 InsO genannten Familienangehörigen aus der Insolvenzmasse die Mittel zu entnehmen, die unter Berücksichtigung der bisherigen Lebensverhältnisse des Schuldners eine bescheidene Lebensführung gestatten (§ 278 InsO). Zur Bestimmung der bescheidenen Lebensführung können die Sätze des Bundessozialhilfegesetzes und die Pfändungsfreigrenzen im Zwangsvollstreckungsrecht herangezogen werden. Inwieweit die bisherigen Lebensverhältnisse Berücksichtigung finden sollen ist unklar. Sicherlich kann damit nicht gemeint sein, dass ein bisher luxuriöser Lebensstil auch in der Insolvenz fortgeführt werden darf. Es sollte aber möglich sein, die gesellschaftliche und familiäre Stellung des Schuldners bei der Konkretisierung der bescheidenen Lebensführung zu berücksichtigen. Das Entnahmerecht entfällt, wenn der Schuldner die Mittel ganz oder zum überwiegenden Teil aus dem unpfändbaren Teil seines laufenden Einkommens, der nicht zur Insolvenzmasse gehört, aufbringen kann . Beim persönlich haftenden Gesellschafter wird ein Entnahmerecht regelmässig entfallen, da sein persönliches Vermögen von der Insolvenzmasse getrennt ist. Über die Höhe der Entnahme wacht der Sachwalter (§ 274 Abs. 2 S. 1 InsO). § 278 InsO ist Spezialvorschrift zu§ 275 InsO.

10. Antrag auf Aufhebung der Eigenverwaltung

Auch der Schuldner kann die Aufhebung der Eigenverwaltung nach§272 Abs. 1 Nr. 3 InsO beantragen. Dies ist jederzeit formlos und ohne weitere Voraussetzungen möglich. Der Grund für diese Regelung besteht darin, dass die Kooperationsbereitschaft des Schuldners eine unverzichtbare Voraussetzung für dieses Verfahren ist.

11. Haftung des Schuldners

Der Schuldner haftet nach §270 Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 60 InsO analog wie ein Insolvenzverwalter. Er hat demnach für die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Insolvenzverwalters einzustehen. Regelmässig dürfte diese Haftung aber wegen der bestehenden Insolvenz des Schuldners wirtschaftlich wertlos sein.

IV. Mitwirkungsbefugnisse der anderen Insolvenzbeteiligten

Die Stellung des Schuldners enstpricht zwar grundsätzlich, der des Insolvenzverwalters im Regelinsolvenzverfahren, er unterliegt jedoch besonderen Einschränkungen, die nachfolgend dargestellt werden.

Für die Eingehung von Neuverbindlichkeiten durch den Schuldner und die Vornahme bestimmter Rechtshandlungen sehen die §§275-277 InsO abgestufte Mitwirkungs- und Zustimmungserfordernisse vor, welche die Aushöhlung der Masse durch den Schuldner verhindern sollen.

1. Gesetzliche Mitwirkungserfordernisse (§§275, 276 InsO)

a) Mitwirkung des Sachwalters

Verbindlichkeiten, die nicht zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb gehören, soll der Schuldner nur mit Zustimmung des Sachwalters eingehen. Auch Verbindlichkeiten, die zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb gehören, soll er nicht eingehen, wenn der Sachwalter widerspricht (§275 Abs. 1 InsO) .

Verbindlichkeiten sind nur Geldzahlungsverpflichtungen des Schuldners. Nicht erfasst sind sonstige Leistungsverpflichtungen . Zur Bestimmung des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs kann auf die Auslegung des bisherigen §57 Abs. 1 VerglO und die vergleichbare Regelung des §116 HGB zurückgegriffen werden . Es ist nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalles unter Berücksichtigung des konkret vom Schuldner betriebenen Gewerbes zu prüfen, welche Handlungen dort regelmässig und im Normalfall vorkommen können. Um aussergewöhnliche Verbindlichkeiten handelt es sich, wenn ihr Volumen Art und Umfang des bisherigen Geschäftsbetriebs erheblich übersteigen. Die Zustimmung für solche aussergewöhnliche Verbindlichkeiten kann sowohl in der vorherigen Zustimmung (Einwilligung) oder in der nachherigen Zustimmung (Genehmigung) bestehen (§§183, 184 BGB). Die Genehmigung sollte aber die Ausnahme sein, wenn eine Einwilligung nicht praktikabel war. Denn es handelt sich um aussergewöhnliche Geschäfte, die durch den Schuldner wirksam im Aussenverhältnis abgeschlossen werden können, so dass einer nachträglichen Zustimmung kaum noch Bedeutung zukommt.

Im Rahmen des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs kann der Sachwalter der Eingehung von Verpflichtungen widersprechen, wenn er dies für geboten hält. Er kann auch von vornherein einer bestimmten Art von Geschäften oder der Begründung einer konkreten Einzelverbindlichkeit widersprechen.

Damit der Sachwalter von seinen Rechten Gebrauch machen kann, sollte zu Beginn des Verfahrens festgelegt werden, bei welcher Art von Geschäften der Sachwalter im voraus informiert werden will, und welche Verbindlichkeiten der Schuldner ohne Mitwirkung des Sachwalters sogleich eingehen kann.

Ein Verstoss gegen die Vorschrift des §275 Abs. 1 InsO hat keine unmittelbaren Folgen. Ein etwaiger Widerspruch des Insolvenzverwalters hat keine unmittelbare rechtliche Relevanz auf die Verwaltungskompetenz des Schuldners. Setzt sich dieser über den Widerspruch hinweg, so bleibt dies sanktionslos. Der Sachwalter hat aber benachteiligende Umstände dem Gläubigerausschuss und dem Insolvenzgericht anzuzeigen (§ 274 Abs. 3 InsO). Dies gibt dem Sachwalter ein Druckmittel an die Hand, um die Kooperationsbereitschaft des Schuldners herbeizuführen.

b) Abwicklung des Zahlungsverkehrs durch den Sachwalter

Der Sachwalter kann vom Schuldner verlangen, dass alle eingehenden Gelder nur vom Sachwalter entgegengenommen werden und Zahlungen nur vom Sachwalter geleistet werden (§275 Abs. 2 InsO) . Die Vorschrift verfolgt den Zweck, unwirtschaftliche Bargeschäfte des Schuldners weitgehend auszuschliessen, rechtswidrigen Geldabfluss zu verhindern und die Aufnahme kurzfristiger Kredite ohne Zustimmung des Verwalters zu unterbinden. Der Sachwalter wird als gesetzlicher Vertreter des Schuldners tätig. Es sind die vertretungsrechtlichen Vorschriften der §§164 ff. BGB anzuwenden, soweit sie nicht eine rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht voraussetzt. Begründet der Schuldner ohne die erforderliche Zustimmung des Sachwalters eine Verpflichtung, so entsteht eine Konfliktlage, die der Sachwalter regelmässig dadurch löst, dass der Sachwalter der Verpflichtung zur Zahlung folgt.

Hält der Schuldner sich nicht an die Sollvorschrift des §275 Abs. 2 InsO, so hat das keine Auswirkung auf die eingegangene Verbindlichkeit.

c) Mitwirkung des Gläubigerausschusses bzw. der Gläubigerversammlung

Der Schuldner hat die Zustimmung des Gläubigerausschusses einzuholen, wenn er Rechtshandlungen vornehmen will, die für das Insolvenzverfahren von besonderer Bedeutung sind (§276 InsO). In diesem Punkt unterscheidet sich seine Einschränkung nicht von einem Insolvenzverwalter im Regelinsolvenzverfahren (§160 InsO). Ist ein Gläubigerausschuss nicht bestellt, so ist die Zustimmung der Gläubigerversammlung einzuholen (§160 Abs. 1 S. 2 i.V.m. §276 InsO). In diesem Fall hat der Schuldner analog §75 Abs. 1 Satz 1 InsO das Recht, einen Antrag auf Einberufung der Gläubigerversammlung zu stellen .

Die Rechtshandlungen, die für das Insolvenzverfahren von besonderer Bedeutung sind, werden in der InsO in einem nicht abschliessenden Katalog genannt (§160 Abs. 2 i.V.m.§276 S.2 InsO). Zustimmungspflichtig sind daher die freihändige Veräusserung des Unternehmens, eines Betriebs oder des ganzen Warenlagers des Schuldners sowie eines unbeweglichen Gegenstands. Gleiches gilt für die Veräusserung einer Unternehmensbeteiligung, die der Herstellung einer dauernden Unternehmensverbindung dienen soll, oder eines Rechts auf den Bezug wiederkehrender Einkünfte, wobei die Zustimmung unabhängig von der Art der Veräusserung abhängig ist. Die Zustimmung ist ferner erforderlich, wenn ein Darlehen aufgenommen werden soll, das die Insolvenzmasse erheblich belasten würde und ferner, wenn ein Rechtsstreit mit erheblichem Streitwert anhängig gemacht oder aufgenommen werden soll oder dessen Aufnahme abgelehnt oder zur Beilegung oder zur Vermeidung eines solchen Rechtsstreits ein Vergleich oder ein Schiedsvertrag geschlossen werden soll.

Das Insolvenzgericht kann die Vornahme einer Rechtshandlung entsprechend §161 Abs.1 S. 2 InsO vorläufig untersagen.

Auch hier gilt, dass ein Verstoss des Schuldners gegen die vorgenannten Vorschriften die Wirksamkeit der Rechtshandlung gegenüber Dritten nicht berührt (§164 i.V.m. §276 S.2 InsO). Es ist aus Sicht der Gläubiger sinnvoll, wenigstens für die in §160 Abs. 2 InsO genannten Rechtshandlungen den Zustimmungsvorbehalt des Gläubigerausschusses bzw. der Gläubigerversammlung zusammen mit der Anordnung der Eigenverwaltung zu veröffentlichen oder, noch stärker, eine Anordnung nach§277 InsO zu bantragen.

2. Angeordnetes Zustimmungserfordernis (§277 InsO)

Eine Besonderheit gegenüber dem Regelinsolvenzverfahren ist das angeordnete Zustimmungserfordernis. Auf Antrag der Gläubigerversammlung ordnet das Insolvenzgericht an, dass bestimmte Rechtsgeschäfte des Schuldners nur wirksam sind, wenn der Sachwalter ihnen zustimmt (§277 Abs. 1 S.1 InsO). Die Anordnung kann auch auf Antrag eines absonderungsberechtigten Gläubigers oder eines Insolvenzgläubigers ergehen, wenn sie unaufschiebbar erforderlich ist, um Nachteile für die Gläubiger zu vermeiden und dies glaubhaft gemacht wird (§277 Abs. 2 InsO).

Die Vorschrift betrifft Rechtsgeschäfte jeglicher Art, also Verfügungen über bestimmte, im einzelnen aufgeführte Vermögensgegenstände, wie auch bestimmte Arten von Verpflichtungsgeschäfte und die Vornahme anderer rechtlich relevanter Handlungen, wie z.B. die Einziehung von Forderungen.

Die Anordnung der Zustimmungsbedürftigkeit durch das Insolvenzgericht wirkt auch gegenüber Dritten. Nimmt der Schuldner unter Verstoss gegen §277 InsO ein Rechsgeschäft vor, so ist dies entsprechend§81 Abs. 1 S.1 InsO absolut und nicht nur gegenüber den Insolvenzgläubigern relativ unwirksam . Dritte werden im Rahmen der §§81 Abs.1 S. 1 und 3 und 82 InsO geschützt (§277 Abs. 1 S. 2 InsO), sofern sie gutgläubig erworben haben. Da die Anordnung des Zustimmungsbedürftigkeit öffentlich bekannt zu machen ist (§277 Abs. 3 S. 1 InsO) und die öffentliche Bekanntmachung als Nachweis der Zustellung an alle Beteiligten gilt, können beteiligte Altgläubiger in der Regel nicht gutgläubig erwerben. Unbeteiligte Dritte dagegen werden gutgläubig erwerben können, wenn sie keine Kenntnis von dem Zustimmungserfordernis hatten.

Um die irreversible und gläubigerbenachteiligende Begründung von Verbindlichkeiten durch den Schuldner ohne die gesetzlich vorgeschriebene Mitwirkung durch den Sachwalter zu verhindern, bleibt den Gläubigern nur die Möglichkeit, möglichst frühzeitig nach §277 InsO über das blosse Mitwirkungsrecht hinaus für diesen Bereich die Zustimmungsbedürftigkeit durch den Sachwalter anordnen zu lassen. Der Beschluss der Gläubigerversammlung bezüglich der Antragstellung bedarf der einfachen Mehrheit (§76 Abs.2, §77 InsO). Die Mehrheit in der Gläubigerversammlung kann somit die Stellung des Sachwalters im Verhältnis zum Schuldner erheblich stärken.

Gegen die gerichtliche Anordnung der Zustimmungsbedürftigkeit bestimmter Rechtsgeschäfte auf Antrag der Gläubigerversammlung steht dem Schuldner wegen der Regelung in §6 InsO kein Rechtsmittel zu.

V. Kontrollbefugnisse der anderen Insolvenzbeteiligten

1. Aufsicht durch den Sachwalter

a) Prüfung und Überwachung

Der Sachwalter hat die wirtschaftliche Lage des Schuldners zu prüfen und die Geschäftsführung sowie die Ausgaben für die Lebensführung zu überwachen . Zur Erfüllung dieser Pflichten steht dem Sachwalter die in§22 Abs.3 InsO normierten Befugnisse (§274 Abs. 2 InsO) zu. Der Sachwalter ist demnach wie ein vorläufiger Insolvenzverwalter berechtigt, die Geschäftsräume des Schuldners zu betreten und dort Nachforschungen anzustellen. Der Schuldner hat dem Sachwalter Einsicht in seine Bücher und Geschäftspapiere zu gestatten und ihm alle erforderlichen Auskünfte zu erteilen. Reichweite und Durchsetzung dieser Auskunftsverpflichtung des Schuldners im Verhältnis zu dem Sachwalter und den anderen Insolvenzbeteiligten richten sich dabei nach den §§97, 98, 101 Abs. 1 S. 1, 2 und Abs. 2 InsO entsprechend. In der Literatur wird ein Anspruch des Sachwalters gegen den Schuldner auf vollständige Information angenommen .

Stellt der Sachwalter Umstände fest, die erwarten lassen, dass die Fortsetzung der Eigenverwaltung zu Nachteilen für die Gläubiger führen wird, so hat er dies dem Gläubigerausschuss und dem Insolvenzgericht unverzüglich anzuzeigen (Anzeigepflicht) . Zur effektiven Ausübung seines Mitwirkungsrechts kann der Sachwalter den Schuldner anhalten, laufend zu berichten, um frühzeitig gläubigerschädliche Tendenzen der Verfahrensabwicklung zu erkennen.
Der Sachwalter kann ferner versuchen, die Anordnung der Zustimmungsbedürftigkeit gem. §277 InsO herbeizuführen. Aber auch dies setzt einen Antrag der Gläubigerversammlung und deren vorherige Einberufung und Beschlussfassung voraus. In Eilfällen kann das Gericht die Zustimmungsbedürftigkeit auch auf Antrag eines einzelnen Gläubigers vom Gericht angeordnet werden (§277 Abs. 2 InsO). Der Sachwalter kann daher in Eilfällen versuchen, den Antrag eines einzelnen oder mehrerer Gläubiger herbeizuführen.

b) Gegenseitige Verträge

Der Sachwalter hat bei gegenseitigen Verträgen die Ausübung von Wahl- und Kündigungsrechten des Schuldners zu kontrollieren. Der Schuldner darf von diesen Rechten nur im Einvernehmen mit dem Sachwalter Gebrauch machen (§279 Satz 2 InsO). Auch ein Verstoss des Schuldners gegen diese Vorschrift hat keine Wirkung gegenüber Dritten.

c) Arbeitsverhältnisse

Die Rechte, beim Arbeitsgericht die soziale Rechtfertigung der Kündigung bestimmter Arbeitnehmer feststellen zu lassen (§126 InsO), die vorzeitige Kündigung von Betriebsvereinbarungen auszusprechen (§120 InsO) und den Antrag auf gerichtliche Zustimmung zur Durchführung einer Betriebsänderung (§122 InsO) zu stellen, kann der Schuldner nach §279 Satz 3 InsO nur wirksam mit Zustimmung des Sachwalters ausüben, da es sich um besonders weitreichende und in die Stellung der Arbeitnehmer eingreifende Rechte handelt.

d) Prüfung von Forderungen und Verteilungsverzeichnis

Der Sachwalter hat die Verteilungsverzeichisse des Schuldners zu prüfen und jeweils schriftlich zu erklären, ob nach dem Ergebnis seiner Prüfung Einwendungen zu erheben sind.

e) Sonstige Aufgaben

Der Sachwalter stellt den Insolvenplan auf, falls er von der Gläubigerversammlung beauftragt wird. Wurde dagegen der Schuldner beauftragt, dann trifft ihn die beratende Mitwirkung an der Ausarbeitung des Insolvenzplans durch den Schuldner (§284 InsO).

2. Kontrollbefugnisse der Gläubiger

Das stärkste Mittel der Gläubiger ist der Antrag auf Aufhebung der Eigenverwaltung gem. §272 Abs.1 Nr. 1 oder 2 InsO. Antragsberechtigt sind die Gläubigerversammlung (Nr. 1) oder ein absonderungsberechtiger Gläubiger oder ein Insolvenzgläubiger (Nr.2). Der Antrag eines Gläubigers ist nur zulässig, wenn der Wegfall der Voraussetzung glaubhaft gemacht wird §272 Abs.2 S. 1 InsO.

Eine besondere Anhörung des Schuldners zu dem Antrag der Gläubigerversammlung erfolgt nicht. Der Schuldner hat lediglich ein Recht auf Teilnahme an der Versammlung nach §74 Abs. 1 InsO. Der Schuldner hat ein Anhörungsrecht nur dann, wenn der Antrag auf Aufhebung der Eigenverwaltung von einem Gläubiger nach Nr. 2 stammt. Auch für diese Anhörung gilt§10 InsO, nach der sie unter bestimmten Voraussetzungen unterbleiben kann.

Gegen die Aufhebung der Eigenverwaltung auf Antrag eines Gläubigers hat der Schuldner das Recht auf sofortige Beschwerde. Er kann vortragen, dass entgegen dem Vorbringen des Gläubigers die Voraussetzungen der Eigenverwaltung nicht weggefallen sind. Aus dem Gesetz geht nicht eindeutig hervor, ob dem Schuldner die sofortige Beschwerde auch dann zusteht, wenn die Gläubigerversammlung den Antrag auf Aufhebung der Eigenverwaltung gestellt hat. Dagegen spricht, dass bei einem Vertrauensverlust der Gläubigerversammlung die Durchführung der Eigenverwaltung nicht mehr gewährleistet ist und daher schnellstmöglichst in ein reguläres Insolvenzverfahren übergegegangen werden sollte.

3. Insolvenzgericht

Das Insolvenzgericht ist für die Feststellung der angemeldeten Forderungen zuständig. Sanktionen des Insolvenzgerichts gegen den selbstverwaltenden Schuldner wegen rechtsmissbräuchlicher Ausübung der Eigenverwaltung gibt es nicht. Das Insolvenzgericht entscheidet auf Antrag eines Gläubigers über die Aufhebung der Eigenverwaltung.

VI. Stellung des Schuldners nach Beendigung der Eigenverwaltung

Falls die Eigenverwaltung durch Beschluss des Insolvenzgerichts aufgehoben wird, dann wird automatisch in das reguläre Insolvenzverfahren übergegangen.

Falls es sich bei dem Schuldner um eine natürliche Person handelt, besteht die Möglichkeit, nach Abwicklung der Eigenverwaltung in das Restschuldbefreiungsverfahren zu kommen.

VII. Ergebnis

Die Untersuchung hat gezeigt, dass der Schuldner eine frühzeitige und aktive Rolle bei der Einleitung einer Eigenverwaltung übernehmen sollte. Während des Verfahrens besitzt er eine zentrale und starke Stellung, die auf Initiative der Gläubiger zugunsten eines starken Sachwalters auch eingeschränkt werden kann.

Grundsätzlich sind die Befugnisse des Sachwalters zwar schwach ausgestaltet. Allerdings hat der Sachwalter ein Druckmittel durch die Anzeigepflicht. Die Gläubiger haben die Macht, die Zustimmung zu Geschäften in weiten Bereichen frühzeitig anzuordnen und können damit die Stellung des Schuldners zugunsten des Sachwalters weiter einschränken. Das stärkste aber auch das letzte Mittel der Gläubiger ist die Aufhebung der Eigenverwaltung und Fortführung des Verfahrens mit dem bisherigem Sachwalter als Insolvenzverwalter. Damit ist zumindest die vom Gesetzgeber angestrebte Gläubigerautonomie erzielt worden.

Bei einem starkem Sachwalter besteht die Gefahr einer doppelten Geschäftsführung durch Sachwalter und Schuldner. Bei einem zu starken Sachwalter tritt daher keine Vereinfachung des Verfahrens ein. Bei einem schwachen Sachwalter dürfte allerdings die Gefahr eines Machtmissbrauchs durch den Schuldner fast ausgeschlossen sein, wenn der Sachwalter sich auf die Ausübung seiner Kontrollfunktion beschränkt. Bedeutung kommt daher den Informationspflichten des Schuldners zu. Nur eine genaue und pünktliche Berichterstattung, die weiter geht als bei einem Insolvenzverwalter, erlaubt es, dem Schuldner die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über die Insolvenzmasse zu belassen und ihn wirksam zu überwachen.

Ein Schuldner kann die Chancen der Anordnung einer Eigenverwaltung und seine künftige Stellung in der Eigenverwaltung stärken, indem er bereits bei drohender Insolvenz einen Eigenantrag stellt. Wenn er mit seinem Antrag einen überzeugenden Insolvenzplan vorlegt, sind die Chancen einer Eigensanierung grösser als nach Eintritt der Insolvenz. Ein frühzeitiges Handeln des Schuldners sollte sich bei der Entscheidung über die Anordnung durch das Gericht positiv auswirken. Insbesondere sollten Gerichte und Gläubiger meiner Ansicht nach dem Eigenverwaltungsverfahren nicht allzu skeptisch gegenüberstehen und die Voraussetzungen der Anordnung weniger hoch als bisher ansetzen. Man sollte dem Schuldner das Vertrauen nicht allein aufgrund der herbeigeführten Krise von vornherein versagen. Die Möglichkeiten, welche durch die Eigenverwaltung zur Sanierung bieten, sollten vielmehr entschlossen und konsequent und mit Mut zum Risiko genutzt werden. Von Erfahrungen in den USA und derzeit in Japan, welches eine gigantische Insolvenzkrise mit einem der Eigenverwaltung ähnlichen Gesetz (dem "minjisaiseihou") zu meistern versucht, sollte ebenfalls gelernt werden.